Судова практика: Під напругою

Недовіра до українських судів спонукає гравців паливно-енергетичного сектора розв’язувати спори в іноземних арбітражах

Підсудність спорів в енергетичній галузі. Яким арбітражним інституціям сьогодні віддають перевагу сторони в арбітражних застереженнях

Ярослав ПЕТРОВ,

радник ЮФ Asters

У своїй арбітражній та енергетичній практиці я бачив дуже багато арбіт­ражних застережень, де сторони обирали Арбітражний інститут при Торговій палаті м. Стокгольма. Також останнім часом можна побачити посилання на Міжнародний арбітражний суд при Палаті економіки Австрії в м. Відні (Vienna International Arbitral Centre або VIAC). З моєї точки зору, інші відомі арбітражні інститути можуть бути використані для вирішення комерційних спорів у сфері енергетики, бо арбітражний інститут — лише платформа, а самі спори все одно вирішують незалежні арбітри, які можуть бути арбітрами за регламентами різних арбітражних інститутів.

Варто зазначити, що інвестори останнім часом ініціюють усе більше спорів за Енергетичною Хартією, де вони позиваються до України. У межах Енергетичної Хартії спори можуть розглядатись за регламентом Арбітражного інституту при Торговій палаті м. Стокгольма або Міжнародного центру для вирішення інвестиційних спорів (ICSID), або ж за арбітражним регламентом UNCITRAL, коли інвестор бажає арбітраж ad hoc. Упродовж останнього року було ініційовано дві справи проти України на підставі Енергетичної Хартії, а саме — JKX Oil & Gas та інші проти України і Littop Enterprises Limited, Bridgemont Ventures Limited та Bordo Management Limited проти України.

Окрім традиційних способів вирішення спорів у сфері енергетики, можна побачити ситуації, коли представники енергетичного бізнесу звертаються до Секретаріату Енергетичного Співтовариства зі скаргами проти України стосовно невідповідності законодавства або дій України щодо взятих зобов’язань у межах Енергетичного Співтовариства. Вирішення спорів у межах Енергетичного Співтовариства має більш політичний характер, але все одно є дуже ефективним засобом. Є декілька прикладів, коли Україна змінила своє законодавство у сфері енергетики під тиском існуючих скарг, поданих до Енергетичного Співтовариства.

Підсудність спорів у енергетичній галузі. Яким арбітражним інституціям сьогодні віддають перевагу сторони в арбітражних застереженнях

Ігор СЕМЕНОВ,

FCIArb, старший юрист МЮГ AstapovLawyers

Значна кількість енергетичних конт­рактів у нафтогазовій сфері в нашому регіоні містять арбітражне застереження, яке передбачає передачу спору саме на розгляд Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма. Така практика склалася історично, адже стокгольмський арбітраж ще з радянських часів розглядався як нейтральний форум між країнами комуністичного блоку і західними державами. Тому на цей момент Арбітражний інститут Торгової палати м. Стокгольма є безперечним лідером серед арбітражних інституцій, що розглядають енергетичні спори.

Популярність Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма обумовлена також і тим, що Арбітражний інститут включений до значної кількості двосторонніх інвестиційних договорів про взаємний захист інвестицій. Оскільки левова частка інвестиційних спорів так чи інакше пов’язана з енергетикою, то вищезазначене також сприяє тому, що інститут розглядає чимало інвестиційних спорів в енергетичній сфері.

Водночас у Договорі до Енергетичної Хартії — провідній багатосторонній міжнародній угоді, укладеній з метою сприяння довготерміновому співробітництву в галузі енергетики, учасниками якої є 53 держави, в тому числі й Україна, інвестору надається декілька опцій у виборі місця вирішення спору. Так, Договір до Енергетичної Хартії поруч із ICSID та aрбітражем ad hoc за регламентом UNCITRAL також пропонує сторонам і Арбітражний інститут Торгової палати м. Стокгольма як одного з місць вирішення спорів у сфері енергетики.

Крім того, Арбітражний інститут Торгової палати м. Стокгольма одним із перших запровадив можливість винесення надзвичайним арбітром заходів забезпечення позову. Саме цією можливістю скористалися позивачі в енергетичному спорі JKX Oil & Gas, Poltava Gas, Poltava Petroleum Company v. State of Ukraine. Вищезазначеним рішенням надзвичайний арбітр вжив заходів забезпечення позову і заборонив Україні стягувати з СП «Полтавська газонафтова компанія» рентну плату за користування надрами для видобування природного газу за ставкою, вищою ніж 28 %, що була передбачена Податковим кодексом України до 31 липня 2014 року.

Підсудність спорів в енергетичній галузі. Яким арбітражним інституціям сьогодні віддають перевагу сторони в арбітражних застереженнях

Олексій КОТ,

керуючий партнер ЮФ «Антіка», к.ю.н.

Питання здійснення арбітражу в сфері енергетики залежить насамперед від відповідних міждержавних договорів, укладених щодо здійснення діяльності в цій сфері або інвестування. Варто зазначити, що при здійсненні інвестування через особливі моделі (наприк­лад, концесію чи з використанням угод про розподіл продукції) інвестор та держава погоджують арбітражну установу безпосередньо між собою та визначають її у відповідному договорі, що укладається.

І все ж з урахуванням того, що Україна підписала Договір щодо Енергетичної Хартії та Протокол до Енергетичної Хартії з питань енергетичної ефективності і суміжних екологічних аспектів, певні особливості арбітражного розв’язання спорів випливають саме з цих документів.

Зокрема, Договір до Енергетичної Хартії визначає три конк­ретних арбітражі, до яких інвестор може звернутися для розв’язання спору з державою.

Перш за все це Міжнародний центр з розв’язання інвестиційних спорів (ICSID — International Centre for Settlement of Investment Disputes), створений на підставі Вашингтонської конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 року. Оскільки Україна ратифікувала цю конвенцію, то у випадку, якщо держава інвестора також є членом цієї конвенції, спір може бути переданий на розгляд до зазначеної інституції. Друга можливість — проведення арбітражу за регламентом UNCITRAL.

Обидві зазначені можливості досить нечасто використовуються інвесторами на практиці. Це пов’язано зі складністю виконання рішень ICSID, а також з проблемами створення і функціонування арбітражу ad hoc за регламентом UNCITRAL.

Саме тому найбільш поширеним є використання третього варіанта, що надається Енергетичною Хартією — звернення до Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce). Такий вибір інвесторів пов’язаний передусім з легкістю звернення та виконанням рішень цього арбітражного суду. Той факт, що суд є добре відомим та діє на підставі знайомого будь­якому фахівцю в сфері арбітражу регламенту (на відміну від ICSID), це також збільшує привабливість цього варіанта для інвесторів.

Олена ВОЛЯНСЬКА,

радник юридичної групи LCF

Забезпечення права на справедливий суд є невід’ємним елементом інвестиційної привабливості держави, в тому числі й у паливно­енергетичній сфері. Інвестор повинен бути впевнений, що спір у разі його виникнення буде розглянутий незалежним та неупередженим судом у розумні строки, а ухвалене рішення буде виконаним.

Криза довіри до української судової влади відобразилася і на рівні довіри іноземних інвесторів до національних судів. Міжнародний комерційний арбітраж при ТПП України, на жаль, теж не користується особливою популярністю серед інвесторів.

Тому в переважній більшості сторони угод у паливно­енергетичній сфері включають до них арбітражні застереження про розгляд майбутніх спорів в авторитетних міжнародних арбітражах, найчастіше в Стокгольмському чи Лондонському.

На сьогодні саме Стокгольмський арбітраж серед усіх міжнародних інституцій має найбільший досвід у розгляді спорів у паливно­енергетичній сфері, а тому користується високим рівнем довіри.

Саме Стокгольмським арбітражем було розглянуто та задоволено позов британської нафтогазової компанії JKX Oil & Gas Plc проти України. 14 січня 2015 року цей суд зобов’язав Україну утриматися від накладення рентної плати за користування надрами для видобування природного газу компанією СП «Полтавська газонафтова компанія» за ставкою вищою, ніж 28 %, що була передбачена Податковим кодексом України до 31 липня 2014 року.

Однак у цьому випадку отримання інвестором позитивного судового рішення авторитетного арбітражу поки що не призвело до реального захисту порушеного права. Так, 17 вересня 2015 року ухвалою Апеляційного суду м. Києва № 757/5777/15­ц відмовлено у визнанні та виконанні цього судового рішення.

Апеляційний суд виходив з того, що таке рішення суперечить публічному порядку України, оскільки надання судам компетенції змінювати розміри податків платежів всупереч нормам податкового кодексу було би порушенням встановлених у державі основоположних, визначальних принципів оподаткування. Наразі справа переглядається в касаційному порядку.

Варто підкреслити, що незалежно від того, яким судовим чи арбітражним інституціям інвестори підпорядкують вирішення спорів у паливно­енергетичній сфері, застосування національних механізмів визнання та виконання іноземних рішень в Україні потребує залучення локальних юридичних радників, які спеціалізуються у відповідних напрямах судової практики та допоможуть інвестору ефективно захистити свої права не лише в арбітражі, але й безпосередньо в Україні.

Разом із тим не можемо не відзначити, що національні судові процедури повинні забезпечувати, а не нівелювати обов’язковість таких рішень, бо це, без сумніву, негативно впливає на оцінку інвестиційної привабливості України.