Антимонопольне право: Межі контролю

Максим НАЗАРЕНКО,
радник ЮФ Sayenko Kharenko

Ігор ПОМАЗ,
юрист практики конкурентного права ЮФ Sayenko Kharenko

Неналежний рівень аналізу ринку інтернет-реклами може призвести до його монополізації

Конкуренційне законодавство, насамперед, призначене для розвитку і збереження конкуренції. Оскільки ж конкуренція завжди має місце у певному середовищі, де здійснюється купівля-продаж взаємозамінних товарів або послуг, на які на певній території є попит і пропозиція протягом певного періоду часу, ключовим поняттям для оцінки того, в якому стані знаходиться конкуренція, є окреслення такого сере­довища, тобто ринку.

 

Територіальні претензії

Товарні межі ринку визначаються як група взаємозамінних товарів, у рамках якої споживач може вільно перейти до споживання іншого товару. При цьому товар кваліфікується як конкретна продукція або послуга. Територіальні (географічні) межі ринку товару визначаються як мінімальна територія, за ме­жами якої, з погляду споживачів, придбання товарів є неможливим або недоцільним. Товарні і територіальні межі існують паралельно з часовими межами ринку, що являють собою період часу (зазвичай це один рік), протягом якого товарообіг між продавцями і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою. Підсумком визначення меж та похідною від них є виявлення основних учасників ринку та розрахунок їхніх ринкових часток.

Комбінація зазначених вище факторів дає змогу окреслити межі ринку, що не є кінцевою метою, але є засобом для її досягнення. Саме визначення меж ринку являє собою відправну точку для визначення самого ринку і через це аналізу впливу дій або бездіяльності суб’єктів господарювання та державних органів на конкуренцію, що і є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України (АМКУ). Відтак, визначення ринку є ключовим інструментом, яким АМКУ користується при здійсненні контролю за конкуренцією.

Необхідно відзначити, що у більшості випадків визначення меж ринку та, можливо, приблизних ринкових часток основних суб’єктів надає вагомий початковий огляд конкурентного середовища та приб­лизну оцінку ринкової влади компаній — гравців ринку. Проте це аж ніяк не означає, що визначення меж ринку треба розуміти як остаточний аналіз конкуренції, який існує між суб’єктами господарювання. Як правило, зазначених дій буває достатньо для контролю за концентраціями, причому складні M&A-угоди, які можуть призвести до монополізації чи обмеження конкуренції, потребують від АМКУ вже більш детального вивчення задіяного ринку(ів), а відтак, і більш точних інструментів для його визначення.

Зокрема, при здійсненні розслідувань антиконкурентних узгоджених дій АМКУ повинен, як правило, не тільки визначити товарні, територіальні та часові межі ринку, а й бар’єри вступу на (виходу з) ринок(ку) та перелік його суб’єктів.

Прикладом такого ґрунтовного та всебічного аналізу є аналіз, здійснений АМКУ під час розслідування антиконкурентних узгоджених дій на ринку рітейлу чи, як його визначив регулятор, «послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва» (рішення АМКУ № 182-р від 29 квітня 2015 року). І хоча висновки щодо кваліфікації дій відповідачів, яких АМКУ дійшов у своїх рішеннях у зазначеній справі, викликають певні сумніви в учасників ринку, що й втілилось у їх спробах оскаржити рішення АМКУ у судовому порядку, власне аналіз та визначення ринку, наскільки відомо авторам, сумніву з боку учасників ринку не піддавалися.

 

Методи аналізу

Найскладнішим для аналізу при визначенні ринків є випадки розслідування АМКУ зловживання монопольним становищем, адже, окрім згаданих вище дій, необхідних для аналізу, регулятор повинен розрахувати ступінь відкритості ринку та рівень його концентрації, для чого зазвичай використовуються коефіцієнт ринкової концентрації, індекс ринкової концентрації Герфіндаля-Гіршмана (HHI), індекс Лінда, який визначає ступінь нерівності між учасниками ринку, формула визначення ступеня монополізації ринку та індекс Лернера для визначення ринкової влади конкретного(их) суб’єктів господарювання.

Названі методи є характерними не лише для визначення ринку під час розслідування зловживань монопольним становищем, а використовуються регулятором і при поглиб­леному дослідженні економічних концентрацій, узгоджених дій тощо. Усе це дає змогу АМКУ визначити, в якому стані знаходиться конкуренція на тому чи іншому ринку і, відповідно, кваліфікувати дії тих чи інших його учасників, дозволивши чи заборонивши концентрацію, чи притягнувши до відповідальності порушника законодавства.

Звичайно, зазначені методи аналізу, на основі яких АМКУ приймає конкретні рішення та притягає до відповідальності конкретного розміру, балансують на межі економічної та юридичної науки. Саме тому юридичні кваліфікації АМКУ, здійснені на базі економічних аргументів, у тому чи іншому випадку можуть піддаватися сумніву з боку учасників ринку, тоді як економічна аргументація часто не оспорюється. Це підтверджується і судовою практикою, згідно з якою в судах оскаржено 257 рішень АМКУ, що становить 14,3 % від прийнятих протягом 2015 року рішень. При цьому судами визнано недійсними повністю або частково лише 23 рішення (або 1,3 % від загальної кількості), про що зазначено у звіті АМКУ за 2015 рік.

Формат цієї статті, на жаль, не передбачає можливості дослідити всю практику АМКУ у визначенні ринків під час здійснення ним конт­ролю за конкуренцією та порівняти її з досвідом зарубіжних конкурентних відомств, незважаючи на певні безсумнівні успіхи регулятора у цій сфері протягом останніх двадцяти років, адже обсяг інформації, який підлягає обробці, є надто великим. Більше того, ми також не маємо на меті критикувати діяльність АМКУ, хоча упевнені, що як мінімум певні спірні підходи до визначень того чи іншого ринку все ж таки було застосовано регулятором. Натомість ­пропонуємо розглянути приклад підходів щодо визначення відносно нового ринку, щодо ґрунтовної оцінки конкуренції, на якому АМКУ лише здійснює спроби.

 

Інтернет-контроль

На сьогодні технології розвиваються настільки швидко, що конкурентні відомства часто не встигають повно і всебічно проаналізувати нові ринки для оцінки їх конкурентного середовища. Нерідко регулятори втручаються в ті ринки, які ще не до кінця сформовані. Звичайно, обмеження конкуренції може мати місце і на відносно нових ринках, проте такі обмеження, як правило, усуваються або самими гравцями нового ринку протягом нетривалого періоду, або ж навіть самі по собі в результаті розвитку нових технологій. Але водночас постає інша проблема у цій сфері — це спізнілий та несвоєчасний аналіз ринку, тобто коли конкурентне відомство почало вивчення ринку у той час, коли він вже оновився та на нього вийшли нові гравці чи, іншими словами, відбулася зміна його меж.

Розгляньмо це на прикладі ринку інтернет-реклами. Факт того, що традиційна реклама та інтернет-реклама не є взаємозамінними товарними групами, підтверджується багатьма рішеннями конкурентних відомств у всьому світі (рішення Європейської комісії у справі COMP/M.7288 Viacom/Channel 5 Broadcasting, 2014). Онлайн-реклама продовжує своє стрімке зростання з року в рік, а доходи від такого бізнесу породжують усе більші можливості (або загрози) для багатьох компаній у сфері технологій, медіа і телекомунікацій. Ринок змінюється, розширюються його межі, з’являються нові суб’єкти, а відтак визначення ринку інтернет-реклами конкурентними відомствами може мати вирішальне значення як для оцінки конкуренції, так і для планування бізнес-стратегії відповідними гравцями ринку.

У своїй діяльності, наскільки відомо авторам статті, з ринком інтернет-реклами АМКУ мав справу досить нечасто. Перші спроби визначення відповідного ринку були здійснені регулятором 2010 року.

Згідно з останньою практикою АМКУ, ринок онлайн-реклами визначається як «послуги з розміщення інтернет-реклами» (рішення АМКУ № 611-р від 8 грудня 2015 року). Такий підхід є досить схожим із практикою Європейської комісії, яка виділяє в окремий ринок пос­луги онлайн-посередництва, що пов’язані з інтернет-рекламою (рішення Європейської комісії у справі COMP/M.4731 Google/DoubleClick, 2008).

Проте, дотримуючись такого підходу, АМКУ оцінює винятково діяльність сайтів-платформ для розміщення онлайн-реклами, не беручи до уваги ані її замовників, ані сайти різної тематики, які також розміщують рекламу, ані соціальні мережі, які останнім часом дуже стрімко розвивають внутрішню онлайн-рекламу.

Визначення ринку з точки зору товарних і територіальних меж онлайн-реклами є досить очевидним — перехід користувачів за посиланнями суб’єкта, що розмістив рекламу, та власне територія України відповідно. У той же час визначення бар’єрів вступу на ринок та перелік його суб’єктів наразі потребує більш глибокого аналізу з боку АМКУ. Можна навіть передбачити, що за умови відсутності належної уваги до цього ринку з боку конкурентного відомства не виключена його монополізація.

Загалом недостатній аналіз конкурентного середовища ринку онлайн-реклами може призвести до неналежного контролю за його конкурентним середовищем не тільки на сьогодні, але й також у майбутніх рішеннях конкурентних органів. Незважаючи на той факт, що визначення ринку не має нести прецедентне значення, на практиці попередні рішення завжди мають великий вплив на державних службовців конкурентних відомств при визначенні, аналізі та оцінці ними відповідних ринків.

Саме тому правильність визначення нового ринку залишається якщо не першочерговим, то принаймні дуже важливим завданням АМКУ як прогресивного конкурентного відомства, що вже проявило неабияке прагнення до реформ та показало визначні результати діяльності на цьому шляху.

 

ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ДОСВІД

У своїх рішеннях Європейська комісія відзначає, що в рамках онлайн-реклами є відмінність між пошуковою рекламою та непошуковою рекламою.

Підставою для такого розмежування став факт того, що пошукова реклама (тобто реклама, яка надається користувачам на базі результатів їхнього мережевого пошуку товарів або послуг, що їх цікавить) дає компанії змогу окреслювати чітке коло споживачів у реальному часі (рішення Європейської комісії у справі COMP/M.4731 Google/DoubleClick, 2008).

У свою чергу, пошукова реклама також сегментується на «загальний» пошук та «вертикальний», що зосереджений на конкретних сферах інтернет-контенту (рішення Європейської комісії у справі COMP/M.5727 Microsoft/Yahoo!, 2010). Більше того, конкурентне відомство ЄС також розглядало можливість виділення окремих ринків реклами для ПК та реклами для мобільних телефонів, проте формально такого розподілу все ще не відбулось (рішення Європейської комісії у справі COMP/M.7217 Facebook/WhatsApp, 2014).

Розділення ринку онлайн-реклами на більш вузькі сегменти, можливо, все ж перешкоджає конкурентним відомствам оцінити конкуренцію на ринку. Тому питання ефективності практики ЄС на відповідному ринку залишається відкритим і, вочевидь, для того, щоб дізнатись відповідь на нього, потрібно більше часу.