Технології: Хмарно з поясненнями

Тетяна ХАРЕБАВА,
радник, адвокат, керівник практики інтелектуальної власності, IT та антимонопольного права АО «Спенсер і Кауфманн»

Способи та засоби регулювання відносин між постачальником та споживачем «хмарних» рішень в Україні

З кожною секундою наш світ стрімко змінюється, і ні для кого вже не новина, що в наш час світовими тенденціями керують передові інформаційні технології, які, власне, і є рушійними силами глобального розвитку та прогресу.

Власне, одними з таких передових технологій є так звані хмарні технології, які, будучи трендом та важливим напрямом діяльності багатьох ІТ-компаній, стали невід’ємною частиною життя більшості користувачів у всьому світі. Так, чимало з нас створюють документи на Google docs, зберігають інформацію на One Drive чи листуються через Gmail. Більше того, «хмарні» технології набувають усе більшої популярності серед корпоративних користувачів, адже є ефективним та зручним інструментом ведення бізнесу. А тому з кожним роком на ринку все більше і більше пропозицій від компаній-вендорів щодо того чи іншого «хмарного» рішення, яке швидко і порівняно недорого допоможе налаштувати та оптимізувати фінансові, корпоративні, комерційні й інші бізнес-процеси компанії-замовника. Зважаючи на те, що вітчизняне законодавство, м’яко кажучи, не встигає за інформаційними технологіями, відносини між постачальниками «хмарних» рішень та їх споживачами регулюються переважно на договірних засадах.

Відтак, для юриста один із важливих викликів сьогодення — бути не лише в курсі останніх юридичних і суспільних подій, але й «тримати руку на пульсі» світових IT-тенденцій. Адже щоб правильно застосувати норми права, підібрати релевантний договірний інструмент та якісно проконсультувати клієнта щодо того чи іншого IT-рішення, одного знання правових тонкощів може виявитися недостатньо, юрист також має розуміти, як працює та чи інша технологія і які ризики для клієнта вона таїть.

 

Зрозуміти «хмару»

Звичайно, перш ніж робити юридичний аналіз відносин між постачальником та споживачем «хмарних» технологій, необхідно розібратися з матчастиною «хмарного питання».

«Хмарні» технології — це технології обробки даних, в яких комп’ютерні ресурси надаються інтернет-користувачеві як онлайн-сервіс. Слово «хмара» тут виступає метафорою, яка уособлює складну інфраструктуру, що приховує в собі всі технічні деталі. Сам англомовний термін Сloud Computing («хмарні обчислення») був уперше згаданий у 1993 році Еріком Шмідтом (на той моментом головним технологом і членом правління Sun Microsystems) для позначення сервісів, що дистанційно підтримують різні дані і ­додатки, які розміщені на віддалених серверах. Однак сама концепція технології виникла дещо раніше, а саме — у 1966 році в книзі «The Challenge of the Computer Utility» Дуг­ласом Паркхілом (Douglas Parkhill) були представлені майже всі сучасні характеристики «хмарних обчислень», порівняння їх з електроенергетикою та використанням приватних, публічних та громадських «хмар». Згідно з іншими джерелами «хмарні обчислення» беруть початок з 1950-х років, коли вчений Херб Грош (Herb Grosch) стверджував, що весь світ працюватиме на терміналах, якими керують близько 15 великих центрів обробки даних.

Станом на сьогодні, як правило, термін Сloud Computing застосовується для будь-яких сервісів, які надаються через мережу Інтернет. Ці інтернет-сервіси також відомі як «хмарні сервіси» або «сервісні моделі хмарних обчислень», або як *aaS («Everything»* as a Service) і їх умовно можна розділити на три основні категорії:

— інфраструктура як сервіс (Infrastructure as a Service, IaaS) — сервіс передбачає надання користувачеві комп’ютерної ­інфраструктури, зазвичай віртуальних платформ (комп’ютерів), пов’язаних у мережу, які користувач самостійно налаштовує під власні цілі (зазвичай, для розгортання і запуску власних програмних рішень). Найбільшими гравцями на ринку інфраструктури як сервісу є Amazon, Microsoft, VMWare, Rackspace та Red Hat;

— платформа як сервіс (Platform as a Service, PaaS) — користувачеві надається доступ до використання інформаційно-технологічних платформ: операційних систем, систем управління базами даних, з’єднувального програмного забезпечення, засобів розробки і тестування, розміщених у «хмарному» середовищі провайдера. Найвідомішими «хмарними» платформами є платформа Google — App Engine, платформа Microsoft — Windows Azure, платформа IBM — Bluemix тощо;

— програмне забезпечення як сервіс (Software as a service, SaaS) — користувачеві надається онлайн-доступ до програмного забезпечення, що працює у «хмарі». Є два види організації роботи в «хмарі»: за допомогою установки додатка, який є базовим і дозволяє використовувати розширені можливості програмного забезпечення в «хмарі», або ж через інтернет-браузер. Прикладами програмного забезпечення як послуги, що працює на основі обчислювальної «хмари», є сервіси Gmail та Google docs.

Зазначені моделі називають трьома «китами», на яких будується розуміння принципів роботи «хмар», що, по своїй суті, «замінюють» для користувачів їх власну ін­формаційну інфраструктуру або конкретну прог­рамно-апаратну платформу, або програмне забезпечення, або все разом.

При цьому, щоб не ІТ-спеціалісти змогли збагнути ефемерну природу «хмар», у мережі є хороше візуалізоване пояснення основних принципів роботи «хмарних» сервісів на прикладі сервісу приготування піци (Pizza as a Service), де IaaS порівнюється з приготуванням піци з напівфабрикатів, PaaS — з сервісом доставки піци і SaaS — з піцою в ресторані.

Необхідно зауважити, що визначення вищеназваних сервісних моделей міститься не лише в ІТ-блогах чи спеціалізованій літературі, а й у рекомендаціях (спеціальна публікація № 800-145) Національного інс­титуту стандартів і технологій США (NIST). Відзначимо, що роз’яснення NIST здебільшого повністю збігаються з розумінням *aaS-сервісів, як воно існує в сучасному діловому обороті.

 

Право «as a Service»

Розібравшись з основними принципами роботи «хмарних обчислень», можна приступити до вивчення юридичних тонкощів роботи цих сервісів. Забігаючи наперед, зазначимо, що юридичні «баталії» точаться щодо безлічі питань, пов’язаних з наданням «хмарних сервісів»: це питання конфіденційності та схоронності інформації в «хмарі», захищеності персональних даних користувачів, рівня надання послуг (SLA), відповідальності «хмарного» провайдера та посередників тощо. І це не дивно, бо, як було зазначено раніше, розвиток технологій своїми темпами значним чином випереджає зміни у законодавстві і не лише в Україні, але й у багатьох інших державах світу.

Тому, враховуючи юридичну багатогранність «хмарного» питання, детальніше зупинимося лише на деяких приватноправових аспектах функціонування «хмарних» сервісів, а саме — на дискусійних моментах договірних відносин. Адже саме договір у наш час виступає чи не єдиним засобом регулювання відносин між постачальником та споживачем «хмарних рішень».

Виходячи з назви основних моделей «хмарних» обчислень (*aaS), неважко здогадатись, що в ­юридичному контексті, вочевидь, йдеться про договір надання послуг. І якщо з приводу перших двох моделей IaaS та PaaS, виходячи з їх визначень та функціонального призначення, загалом можна погодитися, що «хмарний» провайдер надає своєму клієнту інформаційно-технічні послуги, то з найбільш розповсюдженими серед споживачів сервісами SaaS — не все так просто.

Адже, з одного боку, користувач споживає необхідні йому властивості «хмарного» сервісу: редагує документи, надсилає та отримує кореспонденцію, зберігає інформацію, тощо, а з іншого — споживання таких властивостей є використанням функціоналу відповідного програмного забезпечення, доступ до якого і надається в «хмарі». Враховуючи те, що програмне забезпечення є об’єктом інтелектуальної власності, а відносини між правовласником та користувачем щодо використання комп’ютерної програми зазвичай регулюються ліцензійними договорами, у випадку SaaS цілком виправданим є «приміряння» ліцензійного договору до цієї моделі відносин.

Як наслідок, законодавча неврегульованість питання та неодно­значність правової природи відносин не лише призвели до паралельного існування декількох видів договорів між постачальниками та споживачами SaaS (договір надання послуг, ліцензійний договір, змішаний договір, договір поставки програмного забезпечення, договір оренди АПК тощо), але й породили чимало запеклих юридичних спорів та буквально розділили зацікавлену юридичну спільноту на декілька «ворогуючих» таборів. Так, основними аргументами «адептів» договору надання послуг у SaaS-сфері є те, що користувач не може володіти та повноцінно використовувати екземпляр комп’ютерної програми у «хмарі» (відтворювати на власному ПК, копіювати, розповсюджувати тощо), а відтак про використання об’єкта інтелектуальної власності як такого не може бути й мови, йдеться лише про використання корисних властивостей програми, тобто споживання онлайн-послуг. Більше того, провайдери «хмарних» технологій не обмежуються функціоналом програмного забезпечення і зазвичай надають користувачу супутні послуги щодо виправлення системних помилок, технічної підтримки, оновлень тощо.

Прихильники ідеї ліцензійного договору для SaaS, навпаки, вважають, що оскільки законодавством не обмежуються способи використання об’єктів інтелектуальної власності, у випадку SaaS можна говорити про ліцензію від правовласника на так зване усічене користування програмою користувачем, тоді як використання таких онлайн-програм без спеціального дозволу правовласника є недоз­воленим та суперечить принципам авторського права.

Багато великих гравців ринку «хмарних» технологій пропонують більш помірковані, з юридичної точки зору, конструкції. Так, корпорація Microsoft називає надані нею «хмарні» сервіси «Програмне забезпечення плюс Послуги» (Software Plus Services). По суті, пропонується встановлювати куплену ліцензію в «хмару». Аналогічний проект є і у російської компанії 1С, яка пропонує користувачам можливість використовувати бухгалтерську систему 1С: Підприємство у вигляді сервісу з «хмари» Windows Azure.

Що стосується точки зору вітчизняного фіскального органу, то в своїх роз’ясненнях, зокрема в листі від 12 березня 2016 року № 5304/6/99-99-19-03-02-15, Державна фіскальна служба України кваліфікувала надання доступу до онлайн-сервісів як «поставку програмного забезпечення», що звільняється від нарахування та сплати ПДВ. Звучить обнадійливо, однак, треба враховувати те, що офіційно вказані роз’яснення зафіксовані не були (наприклад, в узагальнюючих консультаціях), а вітчизняний регулятор часто зловживає викладенням суперечливих позицій у своїх же, різних за часом, документах. Відтак, стовідсотково покладатися на зазначене тлумачення ДФС при виборі договірної конст­рукції для тих чи інших «хмарних» рішень не варто.

 

Вибір клієнта

Отже, не заглиблюючись у деталі конкретних взаємовідносин, дуже важко однозначно визначити, яка договірна форма є найкращою для «хмарних» рішень: ліцензійний договір чи оформлення відносин різними договорами, щоб уникнути «розмивання» предмета і прихованих ризиків, або ж оформлення відносин винятково договором про надання комплексних послуг.

У кожному випадку потрібно застосовувати індивідуальний підхід, щоб знайти найкраще юридичне рішення для «хмарного» вибору ­клієнта. Адже без розуміння потреб замовника, конкретного набору пос­луг/функціоналу програмного забезпечення, що пропонуються пос­тачальником, а також технічних тонкощів механізму взаємодії між ними, не лише важко підібрати релевантну та ефективну договірну конст­рукцію, а й практично неможливо скласти якісний договір.

Відтак, з метою уникнення порушення прав клієнта (ким би він не був: постачальником чи користувачем), податкових ризиків (донарахування ПДВ, перекваліфікації податковим органом договору у «вдавану» угоду) та фінансових втрат у цілому, в кожному конкретному випадку потрібно вміти комплексно оцінювати ситуацію, застосовуючи при цьому збалансовані юридичні й технологічні знання. Тільки за таких умов договір служитиме надійним та ефективним інструментом врегулювання відносин між постачальником та користувачем «хмарної» технології.