Практика: Захисні механізми

Микита НОТА,
керуючий юрист ЮФ Kinstellar

Дарина УЩАПІВСЬКА,
молодший юрист ЮФ Kinstellar

Практичні аспекти приватноправових спорів щодо відшкодування збитків, завданих порушенням законодавства про захист економічної конкуренції

У контексті гармонізації українського законодавства з європейськими стандартами особливо гост­рим було та залишається питання реформування сфери захисту економічної конкуренції. Законодавець уже здійснив значні кроки у цьому напрямі, проте регулювання деяких практичних аспектів вирішення приватноправових спорів у сфері захисту економічної конкуренції фактично і по сьогодні залишається своєрідною tabula rasa.

Приватноправові спори у сфері захисту економічної конкуренції можуть включати різноманітну категорію справ, у тому числі дифамаційні позови. Пропонуємо проаналізувати лише деякі проблемні аспекти приватноправових спорів, які можуть виникнути у справах про відшкодування збитків, завданих порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

 

Україна та Європа

Українське законодавство декларує право особи відшкодувати збитки, завдані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (Закон) вказані спори розглядаються господарськими судами. Проте Законом чи іншим нормативно-правовим актом не передбачено спеціального регулювання щодо спорів цієї категорії, зокрема:

— відсутні спеціальні приписи законодавства або роз’яснення щодо процесуального статусу рішень АМКУ, у тому числі, з точки зору доказування, не передбачений спе­ціальний строк позовної давності для цієї категорії спорів тощо;

— відсутнє спеціальне регулювання та рекомендації щодо здійснення розрахунку завданих збитків;

— не передбачений інститут колективних позовів;

— відсутні підходи щодо визначення мінімального стандарту розкриття інформації АМКУ позивачам у справах про відшкодування збитків, завданих порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Водночас законодавство Європейського Союзу (ЄС) передбачає спеціальне правове регулювання питань, пов’язаних із відшкодуванням збитків, завданих порушенням конкуренційного законодавства. Зокрема, вже до кінця цього року, з 27 грудня 2016 року, набуває чинності Директива 2014/104/EU про відшкодування збитків, завданих порушенням конкуренційного законодавства (Директива). Станом на сьогодні вже десять країн — членів ЄС імплементували положення Директиви в національне законодавство.

 

Підстави та строки

У світовій практиці виділяють два види приватноправових спорів про стягнення збитків, завданих порушенням конкуренційного законодавства:

• follow-on: позови, які ґрунтуються на відповідному рішенні конкуренційного відомства, яким встановлено порушення конкуренційного законодавства; та

• stand-alone: позови, які ґрунтуються на аргументах і доказах позивача про порушення конкуренційного законодавства, а не рішенні відповідного конкуренційного відомства.

В Україні практика пішла таким чином, що передумовою звернення до суду з позовом про відшкодування таких збитків є рішення Антимонопольного комітету України (АМКУ). Таким чином, в Україні застосовується концепція follow-on позовів. Господарські суди відмовляються прий­мати рішення на користь позивачів у разі відсутності рішення АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, посилаючись на те, що прийняття таких рішень відноситься саме до компетенції АМКУ, а не суду.

Наприклад, Київський апеляційний господарський суд постановою у справі № 925/612/15 від 21 вересня 2015 року (не була оскаржена у касаційному порядку), скасувавши рішення суду першої інстанції, відмовив у задоволенні позову про відшкодування збитків, завданих порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зазначивши, що «…позивачем не надано відповідного рішення органу Антимонопольного комітету України, яким підтверджується порушення відповідачем конкурентного законодавства. Отже, позивачем не доведено факт протиправної поведінки відповідача та наявності в його діях складу цивільного правопорушення».

Такі підходи судів також зустрічаються в деяких інших юрисдикціях. Наприклад, у лютому 2016 року Окружний суд м. Варни (Болгарія) відмовив у задоволенні позову енергетичної компанії (альтернативна енергетика) до компанії-монополіста на ринку енергетики про відшкодування збитків, завданих у результаті злов­живання монопольним становищем, на тій підставі, що факт порушення не було встановлено відповідним рішенням конкуренційного відомства.

Щодо спорів цієї категорії застосовується загальна позовна давність тривалістю в три роки. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Українським законодавством не передбачено, що відлік строку позовної давності зупиняється або переривається в разі розгляду справи в АМКУ або в разі оскарження рішення АМКУ. Фактично потенційний позивач може втратити право на звернення до суду з позовом про відшкодування збитків, завданих порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, на тій підставі, що минув строк позовної давності.

У такому випадку цілком логічним було б вважати, що відлік позов­ної давності починається від дати рішення АМКУ, оскільки до цього моменту особа фактично позбавлена можливості ініціювати процес про відшкодування збитків.

Зауважимо, що підхід застосування загального строку позовної давності був би цілком виправданим, якби в Україні існувала можливість подачі позову stand-alone. З огляду на специфіку цієї категорії спорів і українське регулювання, було б цілком виправданим, якби законодавець все-таки передбачив спеціальний строк позовної давності для цієї категорії спорів, а також підстави для його зупинення чи переривання.

Натомість Директивою встановлено строк позовної давності тривалістю в п’ять років, протягом якого особа, яка зазнала збитків, може звернутися до суду з позовом про їх відшкодування. Перебіг строку позовної давності починається від моменту, коли особа дізналася або мог­ла дізнатися про порушення. При цьому Директивою передбачено, що строк позовної давності зупиняється або переривається на період розгляду справи національним регулятором у сфері конкуренції або у разі перегляду рішення судом. Крім того, протягом року після того, як рішення про порушення конкуренційного законодавства стало остаточним (тобто не може бути оскаржене у загальному порядку), особа, яка зазнала збитків, має право звернутися з позовом про їх відшкодування.

 

Предмет доказування

Європейське регулювання чітко визначає процесуальний статус рішення конкуренційного відомства про вчинення порушення конкуренційного законодавства, у тому числі з точки зору доказування. Директивою передбачено, що рішення національного регулятора про порушення конкуренційного законодавства є prima facie доказом у справі про відшкодування збитків у судах ЄС. Крім того, у Директиві презюмується, що картельна змова учасників ринку (як одне із найбільш грубих порушень) у будь-якому разі тягне за собою збитки для інших гравців на ринку, а тягар доведення протилежного лежить на особі, яка здійснила вказане порушення. З огляду на дуже високий стандарт доказування в справах цієї категорії європейський регулятор значно спростив ситуацію для потенційних позивачів з точки зору доказування збитків.

У такому розрізі вважаємо цілком виправданим кроком для українського законодавця внести відповідні зміни до статті 35 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України, передбачивши, що обставини, встановлені рішенням АМКУ, що набуло законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

 

Доступ до доказів

Однією з перешкод для відшкодування збитків, завданих порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, є високий стандарт доказування в цій категорії спорів. Теоретично український суд у рамках судового процесу про відшкодування збитків може витребувати докази, які містяться в матеріалах справи АМКУ. Проте український закон не встановлює чітких критеріїв та меж такого розкриття, у тому числі щодо третіх осіб — позивачів, які не брали участі при ­розгляді АМКУ справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас Директивою передбачено механізм, згідно з яким будь-яка сторона процесу може звернутися до суду з клопотанням про витребування документів у протилежної сторони або у третіх осіб, наприклад: у конкуренційного відомства. При винесенні рішення про розкриття документів суд повинен враховувати, що розкриття документів має бути пропорційним, а конфіденційна інформація — не розкрита. Крім того, Директива передбачає зобов’язання країн — членів ЄС встановити відповідні санкції за порушення рішень суду про розкриття документів, а також правил такого розкриття.

 

Компенсація збитків

Згідно зі статтею 55 Закону шкода, заподіяна порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, відшкодовується на загальних засадах цивільного законодавства. При цьому в деяких випадках, передбачених законодавством, збитки відшкодовуються в подвійному розмірі, зокрема якщо збитки були заподіяні, серед іншого, внаслідок:

— антиконкурентних узгоджених дій;

— зловживання монопольним (домінуючим) становищем;

— обмеження в господарській діяльності суб’єкта господарювання у відповідь на те, що він звернувся до АМКУ із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, українське законодавство передбачає можливість кратного стягнення збитків. Відзначимо, що в більшості країн — членів ЄС відшкодування збитків у кратному розмірі розцінюється як таке, що суперечить публічному порядку. Подібна позиція обумовлена тим, що метою відшкодування збитків є передусім не покарання порушника, а компенсація, яка має бути співрозмірною та пропорційною до завданої шкоди. Згідно з Директивою особа, яка зазнала збитків, має право на їх повну компенсацію, тобто має право вимагати відшкодування прямих збитків, упущеної вигоди та сплати відсотків з моменту заподіяння шкоди і до моменту виплати компенсації збитків.

Саме такий підхід до визначення збитків існує у низці країн. Наприк­лад, Апеляційний суд м. Бухарест (Румунія) присудив стягнути із Romanian Post прямі збитки та упущену вигоду у розмірі 24 млн євро на користь Infopress. Збитки були завдані у зв’язку зі зловживанням Romanian Post своїм монопольним становищем шляхом встановлення завищених тарифів на стандартні поштові послуги протягом 2005—2009 років.

Крім того, Директивою врегульовано питання солідарної відповідальності. Так, будь-який учасник картельної змови або іншого порушення конкуренційного законодавства нестиме солідарну відповідальність перед особою, що зазнала збитків. Водночас солідарна відповідальність не може бути застосована до осіб, які звернулася до компетентних органів у сфері захисту конкуренції із заявою про вчинення порушення конкуренційного законодавства (leniency). Також обмежувальні умови діють стосовно представників малого та середнього бізнесу, які можуть збанкрутувати, солідарно відшкодувавши збитки.

Відзначимо, що Законом запроваджена програма leniency (частина 5 статті 6 Закону), проте законодавець, передбачивши звільнення від відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції осіб, які повідомили про факт порушення, «забув» передбачити аналогічну норму щодо звільнення від цивільно-правової відповідальності за збитки, завдані таким порушенням. У результаті це могло бути однією з причин того, що програма leniency не отримала очікуваного ефекту для захисту економічної конкуренції в Україні.

 

Розрахунок збитків

Одним із визначальних чинників у цій категорії спорів є наявність чіткого і зрозумілого механізму розрахунку завданих збитків. Як правило, розрахунок збитків вимагає значних часових та фінансових витрат, особ­ливо у разі проведення економічної експертизи.

На жаль, в Україні немає спеціальних роз’яснень та рекомендацій щодо механізму розрахунку збитків, завданих порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Водночас в ЄС уже протягом тривалого періоду використовують рекомендаційні правила — Практичні рекомендації щодо оцінки завданої шкоди у позовах про відшкодування збитків, завданих порушенням статей 101 та 102 Угоди про функціонування ЄС (Practical guide «Quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the EU») (Рекомендації).

Рекомендації містять пояснення щодо застосування трьох порівняльних методів:

— over-time comparison: розрахунок збитків шляхом порівняння ситуації на одному і тому ж ринку в різний час. На практиці цей метод був застосований у справі Bundesarbeititskammer vs Powerdrive Fahrschule Andritz GmbH. Регіональний суд м. Грац (Австрія) у своєму рішенні від 17 серпня 2007 року погодився з аргументами позивача щодо розрахунку завданої шкоди на ­основі показників ринку, що існували під час порушення (картельної змови) та ­після того, як порушення було усунуте. Зокрема, ціни на послуги автошколи після усунення порушення знизилися на 21 %, суд погодився застосувати саме цей показник для визначення розміру завданих збитків;

— yardstick method: розрахунок збитків шляхом порівняння показників на ринках у різних географічних або продуктових межах. Цей метод був застосований у справі Lescarcelle-De Memoris v OGF. Апеляційний суд м. Парижа погодився із застосуванням цього методу у розрізі порівняння показників ринку ритуальних послуг у різних регіонах Франції;

— difference-in-differences analysis: розрахунок збитків шляхом порівняння ситуації на ринках у різних географічних або продуктових межах у різні періоди часу.

Зауважимо, що застосування того чи іншого методу розрахунку збитків залежить від обставин конкретної справи. Зокрема, при застосуванні методу over-time comparison можуть виникнути труднощі із визначенням моменту початку і закінчення протиправної поведінки. Стосовно ж difference-in-differences analysis, то хоча цей метод і є найточнішим, але для його застосування необхідно оцінити набагато більш об’ємний масив даних, що в результаті значно збільшує часові та фінансові витрати позивача.

Додатково до порівняльних методів Рекомендації також пропонують можливість застосування методів моделювання. Відповідно до таких методів розрахунок збитків ґрунтується не на фактичних даних, а на гіпотетично змодельованій ситуації. Метод був успішно застосований у справі Conduit Europe S.A. vs Telefonica de Espana S.A.U. Застосовуючи цей метод, позивач визначив збитки як різницю між гіпотетичними результатами, розрахувавши теоретично можливе економічне зростання компанії за умови, якби порушення конкуренційного законодавства не мало місця, та реальним економічним становищем компанії.

Зважаючи на відсутність відповідного регулювання та рекомендацій щодо механізму розрахунку збитків, не дивно, що в Україні цей спосіб захисту порушеного права настільки непопулярний.

 

Висновки

Враховуючи ті зміни до законодавства про захист економічної конкуренції, які вже були запроваджені, ми сподіваємося, що найближчим часом законодавець усе ж таки запов­нить існуючі прогалини в законодавстві, встановивши чіткий механізм вирішення приватноправових спорів у сфері захисту економічної конкуренції.

 

АРБІТРАЖ ЯК АЛЬТЕРНАТИВНИЙ ФОРУМ

У розрізі приватноправових позовів про відшкодування шкоди, заподіяної порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, актуальним також залишається питання арбітрабельності спорів цієї категорії. Стаття 55 Закону містить право передати спір про відшкодування таких збитків на розгляд до господарських судів. Таким чином, саме до юрисдикції господарських судів належать спори цієї категорії, а не адміністративних або судів загальної юрисдикції. Крім того, стаття 12 ГПК України також прямо не обмежує права особи ініціювати арбітраж щодо спорів про відшкодування збитків, завданих порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

І хоча українське законодавство не містить прямої заборони на передачу таких спорів на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу, все ж можуть виникнути суттєві труднощі з виконанням такого арбітражного рішення на території України у зв’язку з неоднозначним регулюванням і далеко не завжди проарбітрабельним підходом українських судів. Утім, говорити про те, що склалася усталена негативна судова практика, також не видається можливим.

Зауважимо, що в різних юрисдикціях є різні підходи щодо арбітрабельності спорів цієї категорії, зокрема в ЄС на розгляд до арбітражу можуть бути передані такі приватноправові спори у сфері захисту економічної конкуренції, які не належать до виключної компетенції відповідного адміністративного органу. У свою чергу, в США такі спори можуть бути передані на розгляд арбітражного трибуналу лише в тому разі, якщо це не порушує права позивача, передбачені законодавством.

Показовою з точки зору арбітрабельності спорів про відшкодування збитків, завданих порушенням конкуренційного законодавства, є справа № 7673, що розглядалася відповідно до арбітражних правил ІСС. Арбітражний трибунал виніс у справі проміжне рішення (Partial Award), яке містить позицію трибуналу щодо його компетенції розглядати спори, пов’язані з відшкодуванням збитків, завданих порушенням конкуренційного законодавства. Так, трибунал постановив, що він уповноважений розглядати спір, проте з урахуванням низки обмежень, зокрема:

1) компетенція арбітражного трибуналу обмежена арбітражним застереженням, що міститься у договорі між сторонами спору. Відтак, трибунал уповноважений виносити постанови щодо питань, пов’язаних із порушенням конкуренційного законодавства у тому обсязі, наскільки таке порушення стосується чи пов’язане з контрактом;

2) арбітражний трибунал не може виносити постанови щодо третіх осіб та питань, які не пов’язані з контрактом;

3) компетенція арбітражного трибуналу обмежена застосуванням цивільно-правових наслідків порушення конкуренційного законодавства, наприклад розір­вання контракту, відшкодування збитків тощо.

Розгляд спорів цієї категорії в арбітражі також має і певні недоліки, наприклад відсутність повноважень у арбітражного трибуналу щодо витребування документів та інших доказів у третіх осіб, наприклад, у конкуренційного відомства. Крім того, абсолютно очевидно, що розгляд таких спорів в арбітражі вимагає спеціальних знань арбітрів або ж залучення додаткових експертів у сфері захисту економічної конкуренції, що значно збільшує фінансові витрати сторін.

 

«Нафтогаз» vs «Газпром»

Певний інтерес з точки зору можливості передачі спорів цієї категорії на розгляд в арбітраж існує щодо відносно недавнього рішення АМКУ № 18-р від 22 січня 2016 року, відповідно до якого «Газпром» був оштрафований на 85 млрд грн за зловживання монопольним становищем на ринку транзиту природного газу України.

Транзит газу здійснювався «Газпромом» відповідно до Конт­ракту № ТКГУ від 19 січня 2009 року між «Газпромом» і «Наф­тогазом» (Контракт).

Аргументи АМКУ щодо порушення «Газпромом» законодавства про захист економічної конкуренції полягали в тому, що: «­…невжиття заходів ПАТ «Газпром» щодо ціни та умов послуги з транзиту природного газу магістральними трубопроводами територією України при щорічному значному зменшенні обсягів постачання природного газу для подальшого транзиту терито­рією України та приведення її до обґрунтованого рівня призвело до значних економічних втрат НАК «Нафтогаз України». …Такі дії ПАТ «Газпром» були б неможливими за умов існування знач­ної конкуренції на ринку послуги з транзиту природного газу магістральними трубопроводами територією України».

«Газпром», у свою чергу, заперечував проти компетенції АМКУ на розгляд цієї справи, посилаючись на те, що наразі спір між «Нафтогазом» і «Газпромом» щодо Контракту розглядається в Арбітражному інституті Торгової палати м. Стокгольм (Швеція). АМКУ у відповідь на ці заперечення «Газпрому» зазначив таке:

«Предметом розгляду справи не є виконання або невиконання Контракту, який регулюється шведським законодавством. Предметом є дії суб’єкта господарювання на ринку України, оцінка відповідності яких законодавству про захист економічної конкуренції України, є компетенцію Комітету. …Розгляд Арбітражним інститутом Торгової палати м. Стокгольм спору між сторонами Контракту № ТКГУ від 19 січня 2009 року не виключає та не суперечить реалізації Антимонопольним комітетом України наданих чинним законодавством України повноважень щодо проведення розслідувань, розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення фактів порушень та прийняття Антимонопольним комітетом України рішень у цих справах, зокрема щодо застосування до порушників заходів відповідальності, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції. При цьому розгляд Антимонопольним комітетом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, унаслідок якого завдано шкоду стороні Контракту, не позбавляє відповідну сторону можливості звертатися до другої сторони щодо відшкодування збитків та припинення порушення в погодженому сторонами арбітражному порядку».

АМКУ достатньо чітко розмежував свою компетенцію як державного регулятора у сфері забезпечення захисту економічної конкуренції та компетенцію арбітражу щодо відшкодування збитків, завданих порушенням економічної конкуренції.