Судова практика: Клімат-контроль

Швидкоплинність вітчизняного законодавства та надмірна увага контролюючих органів гальмують створення привабливого інвестиційного клімату в Україні

Найдієвіші механізми захисту прав іноземних інвесторів

Ірина ВЛАСЮК,

юрист ЮФ «Авеллум»

Вибір найдієвішого механізму захисту прав інвесторів залежить насамперед від суб’єкта, який порушує права інвестора, та самого порушеного права. З набуттям чинності Законом України від 7 квітня 2015 року № 289-VIII (Закон) законодавство України в частині захисту інвесторів було суттєво вдос­коналене. Зокрема, Законом запроваджено інститут похідного позову, за яким учасник (акціонер), який сукупно володіє десятьма і більше відсотками статутного капіталу (акцій) товариства, має право подати від імені та в інтересах товариства позов до посадових осіб (у тому числі, колишніх посадових осіб) про відшкодування збитків, завданих ними товариству.

Інститут похідного позову, хоча і з деякими відмінностями, вже тривалий час використовується в багатьох розвинених країнах та є одним із індикаторів рівня захисту прав інвесторів у країні. Залежно від юрисдикції, мінімально необхідна частка володіння корпоративними правами товариства суттєво відрізняється. Так, законодавства Франції та Швейцарії не містять вимог до мінімальної частки володіння, тоді як законодавством Нідерландів встановлено поріг у 10 %.

Хоча учасники (акціонери) і не можуть вимагати визнання недійсним договору, укладеного товариством, господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним пов­ністю або у частині пов’язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству. Зазначені повноваження господарського суду передбачені у статті 83 Господарського процесуального кодексу України.

Утім, згідно з інформацією, оприлюдненою на сайті Вищого господарського суду України, станом на сьогодні суди ще не розглядають жодної справи про відшкодування збитків, завданих господарському товариству його посадовою особою.

Якщо ж права іноземних інвесторів порушуються державою, то, на нашу думку, найефективнішим способом захисту є звернення до міжнародного інвестиційного арбітражу за наявності відповідного двостороннього чи багатостороннього міжнародного договору. Хоча варто відзначити, що це є далеко не найбільш дешевим та швидким способом захисту. Розгляд справи у міжнародному інвестиційному арбітражі може тривати декілька років (у виняткових випадках навіть понад десятиріччя), а витрати зазвичай складають мільйони доларів США.

 

Спори з контролюючими органами: тенденції та перспективи

Юрій ЗАХАРЧЕНКО,

керівник практики господарського права ЮК Prove Group

У 2016 році платниками судового збору стали органи владних повноважень. Очікувалось, що платність за подання позову, а також оскарження судових рішень для представників державної влади суттєво вплине на їхнє бажання зайвий раз звертатись до суду. Адже раніше мали місце непоодинокі випадки, коли представники контролюючих органів з незрозумілих причин намагались відстояти свою примарну правоту в суді, причому якщо не в першій інстанції, то обов’язково в апеляційній чи касаційній. Такі дії державних службовців були схожими на примітивне шкідництво та провокацію неправомірної вигоди — люди роками не могли захиститися від свавілля чиновників, оскільки «Баба Яга проти!».

Обов’язок сплачувати судовий збір мав би зменшити активність державних органів у судах: припинилося б подання безпідставних позовів, а також скарг на рішення судів. Адже очевидно, що фінансовий ресурс не безмежний та до його витрат необхідно підходити виважено.

Проте останні тенденції невтішні. Й надалі постійно трапляються випадки, коли контролюючі органи звертаються до суду зі зрозумілих лише їм підстав. Причому суди часто поблажливо ставляться до неможливості сплатити судовий збір чиновниками й відстрочують його сплату (іноді по декілька разів в одній справі) або поновлюють строк на оскарження судового рішення, якщо в бюджеті не було коштів для вчасної сплати.

Безумовно, посадовці контролюючих органів повинні нести особисту відповідальність за вчинені ними дії на державній службі. Результати їхньої діяльності повинні оцінюватись та мати матеріальний наслідок: заохочення або стягнення. У випадку неправомірних дій державних службовців справедливо відшкодовувати особам понесені збитки: не тільки суму судового збору, а й витрати на правову допомогу та інші реальні витрати. І доцільно, аби тягар фінансових наслідків неправомірності дій чиновників приймали на себе не платники податків, а самі державні службовці.

Протиправність дій контролюючих органів суди постійно встановлюють, проте, на жаль, практично неможливо отримати від державних органів реальне матеріальне відшкодування зав­даної шкоди. Більше того, є випадки зухвалого саботажу виконання рішення суду посадовцями державних органів. Одним із яскравих прикладів за останній час є реакція Національного банку України на рішення суду щодо відкликання банківської ліцензії у ПАТ КБ «Союз»: постанову НБУ було скасовано, проте державний регулятор одразу після цього прийняв іншу, аналогічну за змістом. Такі події ще раз підтверджують, що в Україні виконання рішення суду є вибірковим, особливо для НБУ.

Олексій МАСЛОВ,

юрист ЮФ «Авеллум»

У березні 2016 року Національний банк України (НБУ) подовжив дію заборони на купівлю та перерахування іноземної валюти для повернення іноземними інвесторами дивідендів за кордон. Метою цієї заборони є обмеження відтоку іноземної валюти за кордон, а отже, вона не має застосовуватися до виплати дивідендів на інвестиційні рахунки іноземних інвесторів в Україні. Аналогічного висновку дійшло у своєму листі від 4 травня 2016 року Головне управління державної фіскальної служби в м. Києві. Крім того, українські суди протягом останнього року приймали рішення про стягнення дивідендів з їх переведенням саме на інвестиційні рахунки, відкриті в українських банках.

Таким чином, сьогодні інвестори мають можливість акумулювати суму дивідендів на власних інвестиційних рахунках в Україні.

Але цілком зрозуміло, що такий стан речей може не влаштовувати іноземних інвесторів. Урешті, право на повернення інвестиції та прибутку від неї полягає, у тому числі, в можливості отримати відповідні суми за кордоном для подальшого використання на власний розсуд. Через це бізнес шукає легальні способи повноцінного повернення інвестиційного прибутку.

Серед юристів неодноразово обговорювалася можливість виплати дивідендів на підставі рішення суду. Наприклад, після прийняття господарським товариством рішення про виплату дивідендів та після спливу строку такої виплати учасник товариства може звернутися до суду з позовом про стягнення дивідендів. У межах загального вдосконалення законодавства про акціонерні товариства в 2015 році цю процедуру було спрощено для учасників акціонерних товариств: замість суду їм достатньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Вважаємо, що заборона НБУ не впливатиме на можливість суду задовольнити вимоги учасника або нотаріуса вчинити виконавчий напис, оскільки сфера її дії поширюється саме на купівлю та перерахування валюти для виплати дивідендів, а не власне на право учасників їх отримати.

Утім, малоймовірним залишається виконання позитивного рішення у такій справі. Враховуючи, що необхідно провести виплату дивідендів, хоч і на підставі судового рішення, у банків залишаться аргументи для відмови у проведенні платежу. Ця проблема зберігається і у разі примусового стягнення. У такій ситуації з оптимізмом можна сприймати недавню заяву НБУ про намір скасувати обмеження на виплату дивідендів. Так, банки вже надали НБУ інформацію про заявки від своїх клієнтів на купівлю валюти для повернення дивідендів, що дасть змогу НБУ оцінити обсяг можливого відтоку валюти та підготувати план скасування обмежень. Поки не зрозуміло, буде скасування частковим чи повним, але такий крок у будь-якому разі поліпшить становище іноземних інвесторів.

 

Законодавчі перепони у здійсненні інвестиційної діяльності в Україні

Лана ГОЛЯН,

партнер практики міжнародного бізнес-адміністрування АО Juscutum

Обираючи об’єкт інвестування, бізнесмени основну увагу звертають на доходність (прибутковість) та ризиковість інвестиції. І в цьому відношенні Україна, як і будь-яка держава, що розвивається, розглядається як високоприбуткова та високоризикова інвестиція. Проте основні ризики для інвестора лежать у правовій площині — недосконалості законодавства. І до того ж — відсутність культури правозастосування: адже якщо законодавець сам порушує норми своїх же законів, то не варто іншого чекати від суспільства. Візьмемо для прикладу Податковий кодекс України. Стаття 4 визначає основні засади та принципи податкового законодавства. Зокрема, пункт 4.1.9 говорить про стабільність: зміни до будь-яких елементів податків та зборів не можуть вноситися пізніше як за шість місяців до початку нового бюджетного періоду, в якому діятимуть нові правила та ставки; податки та збори, їхні ставки, а також податкові пільги не можуть змінюватися протягом бюджетного року. Але на практиці спостерігаємо, як окремі положення змінюються «нашвидкуруч» незадовго до нового року чи вступають у дію з середини року. Бізнес у таких умовах вимушений постійно коригувати плани, змінювати стратегію, залучати додаткове фінансування тощо. І очікувана дохідність у результаті падає.

83-є місце рейтингу Doing Business-2016 — передостаннє серед пострадянських країн, наглядно ілюструє проблемні місця інвестиційного клімату України. Так, за останній рік було вдос­коналено процедуру реєстрації компаній, що підняло нашу країну на 40 позицій у цій категорії. Проте цього ще замало для залучення інвестицій. Іноземні інвестори, як і будь-які розумні люди, хочуть бути впевненими у можливості повернути свої інвестиції та доходи по них. Законодавство України, звісно, гарантує забезпечення прав іноземних інвесторів, у тому числі права на переказ за кордон їхніх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах унаслідок здійснення іноземних інвестицій (стаття 12 Закону України «Про режим іноземного інвестування»). Водночас НБУ вводить обмеження для резидентів України, які опосередковано зменшують обсяг прав іноземних інвесторів. Так, намагаючись «укріпити гривню», законодавець ввів низку обмежень, зокрема щодо купівлі іноземної валюти (постанова НБУ від 3 березня 2016 року № 140 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України»), щодо заборони на купівлю іноземної валюти для резидентів, які мають на меті, серед іншого:

— дострокове повернення залучених від нерезидентів позик чи сплати процентів по них;

— повернення коштів іноземним інвесторам у результаті продажу корпоративних прав або акцій юридичних осіб, або виходу іноземного інвестора зі складу засновників чи навіть виплати дивідендів.

І незважаючи на те, що дія заборони триває тільки деякий час (у даному випадку поки що до 8 червня 2016 року включно), сам факт наявності обмежень щодо виплат на користь іноземних інвесторів негативно позначається на інвестиційній привабливості України.