Дослідження: Повернення блудних грошей

Сергій КОВАЛЕНКО,
адвокат, м. Київ

Які механізми для повернення активів, отриманих незаконних шляхом та виведених за кордон, сьогодні є ефективними

Підвищена в Україні увага до питання повернення активів, отриманих у незаконний спосіб і виведених за її межі, пояснюється кількома основними факторами. Перший, внутрішньодержавний, фактор — це зростання рівня корупції в державному і недержавному секторах та безрезультатність боротьби з корупцією з боку компетентних державних органів. Другий, зовнішній, фактор — це тиск на Україну з боку її міжнародних партнерів, інших держав та міжнародних міжурядових організацій (ІНТЕРПОЛ, УНЗ ООН, ФАТФ, ЄС, ОЕСР, ГРЕКО, ­МАНІВЕЛ тощо).

Аби увага до цієї проблеми переросла в реальні дії з боку державних органів, окрім політичної волі, необхідним є якісне правове регулювання та ефективність відповідних практичних механізмів (пошуку, арешту та повернення активів).

 

Служби розшуку

Результатом виконання Україною рекомендацій П’ятої доповіді Європейської комісії перед Європейським Парламентом та Радою щодо прогресу виконання Україною Плану дій про візову лібералізацію від 8 травня 2015 року (COM(2015) 200 final) вже стало прийняття Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» від 10 листопада 2015 року № 772-VIII (Закон № 772-VIII), який вводиться в дію з 11 червня 2016 року.

На законодавчому рівні це є першою в Україні спробою створити підконтрольний напряму уряду орган із спеціальним статусом з виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. Однак ще до прийняття Закону № 772-VIII у деяких цент­ральних органах виконавчої влади України (наприклад, МВС України) вже функціонували спеціальні структурні підрозділи у сфері повернення активів, отриманих злочинним шляхом. З прийняттям Закону № 772-VIII збігся і процес формування спеціального відділу НАБ України по роботі з особливими активами.

Утім, створення державами спеціальних структур та органів у сфері повернення активів, як правило, покриває лише кримінально-правовий напрям, тоді як робота з активами, починаючи з їх розшуку і до повернення, може також здійснюватися в рамках цивільного процесу в державі походження активів через виконання доручень про правову допомогу в запитуваній державі та/або порушення відповідних процесів безпосередньо за кордоном.

 

За неофіційними даними

Запити про правову допомогу та їх виконання є основою у процесі повернення активів. Разом із цим такі запити мають бути чіткими у пос­тановці завдань перед запитуваною стороною, що слідує з частини 2 статті 552 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України. Тому, аби достеменно знати, які процесуальні завдання вказувати в запиті, доцільно провести низку неофіційних заходів з відстеження ланцюга незаконного отримання активів в Україні, їх виведення з України, переміщення за кордоном, кінцевого місцезнаходження та причетних суб’єктів.

Звичайно, проведення неофіційних пошукових заходів із використанням відкритих/закритих баз даних, журналістських розслідувань, оперативної інформації, знайомства і входження в довіру до осіб, пов’язаних з підозрюваними/звинуваченими/засудженими, для отримання інформації про активи тощо в Україні є значно простішим завданням, аніж здійснення аналогічних заходів за кордоном, адже друге потребує особистих контактів з відповідними спеціалізованими органами, приватними структурами, фізичними особами тощо.

Запорукою успіху у процесі пошуку (як у межах офіційних, так і неофіційних розслідувань — до порушення оперативно-розшукової справи або внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) активів є доступ до інформації та конфіденційність на всіх стадіях пошуку та повернення активів.

Як правило, розвинуті держави такі, як США, Німеччина, Велика Британія та інші, розробляють спеціальні посібники для міжнародної співпраці щодо повернення активів (Механізм та процедури повернення активів у США: практичний посібник для міжнародної співпраці, 2009; Вилучення майна за німецьким законодавством: вказівки для практиків, 2015; Запити про взаємну правову допомогу в кримінальних справах: керівництво для органів за межами Великої Британії, 2015; 12-е видання). Розробка таких інформаційних матеріалів, налагодження контактів між державними органами у тісній співпраці із спеціалізованими міжнародними неурядовими (ICAR, StAR, CARIN, Egmont group, Global focal point network, SHERPA, Global financial integrity, European judicial network, Transparency Іnternational, ACFE, Global Witness, GYAC тощо) та національними урядовими і неурядовими організаціями (FinCEN, EIPR, ABAM, Nigerian network on stolen assets тощо) значно спрощує процес пошуку активів.

 

Банківські таємниці

Оскільки виведення за кордон незаконно отриманих в Україні активів, конвертованих у гроші, здійснюється через банки, то основою процесу пошуку активів є моніторинг операцій українських та закордонних банків, через які здійснювався трансфер активів за кордон.

В Україні і в світі отримання необхідної від банків інформації може бути наріжним каменем через банківську таємницю, однак завдяки удосконаленню правового регулювання антикорупційних правовідносин та питань з пошуку активів процес отримання такої інформації спрощено. Доступ компетентних органів до інформації від інкорпорованих в Україні банків як первинних суб’єктів фінансового моніторингу є можливим у порядку, встановленому Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14 жовтня 2014 року № ­1702-VII (Закон № 1702-VII). НАБ України в порядку статті 269 1КПК України з метою розшуку та ідентифікації майна для подальшої конфіскації через клопотання детектива, погодженого з антикорупційним прокурором, та на підставі ухвали слідчого судді може моніторити банківські рахунки з урахуванням статті 216 КПК України.

У зв’язку з цим не варто забувати і про Держфінмоніторинг України та ДФС України, які відстежують у рамках своєї компетенції роботу інкорпорованих в Україні компаній із офшорними юрисдикціями (розпорядження Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2011 року № 143-р «Про перелік офшорних зон») та юрисдикціями зі зниженими до 5 % ставками податку на прибуток та/або з якими Україна не уклала договорів про обмін інформацією (розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 977-р «Про затвердження переліку держав (територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України») у встановлених чинними нормативно-правовими актами України випадках (конт­рольовані операції — у порядку статті 39 Податкового кодексу України, фінансові операції — зазначені у статті 15 Закону № 1702-VII, критерії — визначені в пунктах 8, 9 Критеріїв ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму, затверджених наказом Держфінмоніторингу України від 3 серпня 2010 року № 126, тощо).

Крім того, наявне також міжнародно-правове регулювання питань обміну інформацією податкового змісту (Конвенція про взаємну адміністративну допомогу в податкових справах від 25 січня 1988 року, Директива Ради ЄС 2003/48/ЄС від 3 червня 2003 року «Про оподаткування доходу від накопичення заощаджень у формі виплати відсотків»). Окремо наголосимо на положеннях Федерального закону США «Про податкові вимоги до іноземних рахунків» від 18 березня 2010 року, що виконується як на добровільних, так і на договірних засадах багатьма державами та їхніми суб’єктами фінансового сектора (українські банки та фінансові установи на добровільних задах без двосторонньої міжурядової угоди між Україною та США (є лише проект, затверджений українським урядом) виконують положення зазначеного закону щодо повідомлення Служби внутрішніх доходів США про відкриття платниками податків США та їхніми афілійованими особами рахунків в українських банках).

Усе це дає змогу стверджувати, що банки виступають як найбільш відстежувані і основні сигналізатори руху коштів, які можуть підлягати поверненню в Україну. Переведені за кордон за допомогою банків незаконно отримані в Україні активи можуть бути використані за кордоном, наприклад шляхом інвестування в певний легальний бізнес. Тож відстежування всього ланцюга руху активів є складним і тривалим процесом, але надзвичайно важливим для формування доказової бази, що в подальшому використовуватиметься органами досудового слідства або судом.

 

Світ допоможе

Встановлені неофіційним шляхом дані можуть бути використані у запитах про правову допомогу. Конкретні форми запитів про правову допомогу (тимчасова передача особи, яка перебуває під вартою або відбуває покарання в іншій державі; виклик особи, яка перебуває за межами України; допит шляхом відео- або телефонної конференції; розшук, арешт і конфіскація майна; контрольована поставка; створення і діяльність спільних слідчих груп; екстрадиція тощо) можуть застосовуватися залежно від того, чи перебуває процес повернення активів на досудовій або судовій стадії в рамках кримінального процесу, специфіки питання, зібраної інформації тощо.

Реалізація запитів про міжнародну правову допомогу щодо активів, отриманих злочинним шляхом, здійснюється на підставі міжнародних договорів, а у випадку їх відсутності на підставі принципу взаємності. Україна є учасницею кількох універсальних міжнародних договорів: Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15 листопада 2000 року (статті 12—14), Конвенції ООН проти корупції від 31 жовтня 2003 року (глава V), регіональних: Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією від 27 січня 1999 року (стаття 23), Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах від 20 квітня 1959 року, близько 60-ти двосторонніх договорів про правову допомогу тощо.

Разом із цим як багатосторонні (стаття 23 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією від 27 січня 1999 року), так і двосторонні (частина 3 статті 5 Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах від 22 липня 1998 року) міжнародні договори містять відсилання до національного законодавства у питаннях виконання запитів про правову допомогу. Так, статті 20, 26 Кримінального кодексу Австрії та статті 110, 115 Кримінального процесуального кодексу Австрії встановлюють особливості арешту та конфіскації (в рішенні суду має бути зазначено суму активів, які підлягають поверненню) активів відповідно. Також і у випадку арешту, і у випадку конфіскації, згідно із зазначеними нормами права Австрії, не підлягають арешту або конфіскації предмети за заявою потерпілого або у разі, якщо вони не підлягають дослідженню під час судового процесу.

Відмінності у правовому регулюванні питань повернення активів у різних державах породжують необхідність універсалізації підходів щодо вирішення тих чи інших практичних питань. Прикладом запровадження загальних стандартів для держав — членів ЄС є директива 2014/42/EU Європейського Парламенту та Ради від 3 квітня 2014 року щодо замороження і конфіскації засобів та доходів злочину в Європейському Союзі. Разом із цим при існуванні загальних підходів до вирішення питань повернення активів у текстах міжнародних договорів та рішеннях міжнародних організацій, підставами для затягування виконання міжнародного запиту про правову допомогу або відмови виконувати такий запит можуть бути норми національного кримінального права. Зокрема, у випадках, коли запит суперечить конституційним засадам, національній безпеці; коли запит стосується особи, щодо якої винесене судове рішення, яке набуло законної сили; коли запит стосується діяння, яке не є кримінальним правопорушенням за законом України про кримінальну діяльність тощо (частина 2 статті 557, пункт 4 частини 1 статті 558 КПК України).

Виявлені в результаті розшуку активи можуть бути арештовані компетентними органами запитуваної держави та передані запитуючій державі за її запитом як доказ у кримінальному провадженні, конфісковані, якщо це передбачено вироком суду, або в порядку, передбаченому міжнародним договором (згідно з пунктом 4 статті 19 Угоди між Україною та Гонконгом, Спеціальним адміністративним районом Китайської Народної Республіки, про взаємну допомогу у кримінальних справах від 2 квітня 2003 року: «Доходи, конфісковані на підставі цієї Угоди, залишаються у запитуваної Сторони, якщо Сторони не погодились про інше»).

 

Поза зоною досяжності

У рамках кримінального процесу повернення активів може здійснюватися лише на підставі вироку суду. Але у випадку відсутності на території України суб’єкта злочину, здійснити повноцінний кримінальний процес буде неможливо. За таких обставин виходом може бути направлення до держави перебування суб’єкта злочину запиту про екстрадицію (статті 573—594 КПК України). Щоправда, відсутність договору про екстрадицію між державами є підставою для відмови в екстрадиції. Ті ж США кілька разів відмовляли Україні у видачі Павла Лазаренка через відсутність між зазначеними державами договору про екстрадицію.

Та навіть за наявності договору про екстрадицію видача особи може не відбутися, якщо будуть встановлені обставини, які її унеможливлюють. Зокрема, особа не може бути видана державі, з якої вона визнана біженцем, а також іноземній державі, де її здоров’ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України, — частина 2 статті 589 КПК України). У разі збігу перерахованих вище обставин є можливість здійснити кримінальне судочинство in absentia (частина 2 статті 7, стаття 297 1, частина 3 статті 323, частина 5 статті 374). Однак є ризик невиконання рішень українських судів за кордоном, принаймні через недотримання Україною принципу взаємності на підставі заборони виконання в Україні рішень судів іноземних держав in absentia (частина 7 статті 602 КПК України) та за умов направлення Україною запиту до держави за принципом взаємності, з якою немає договору про правову допомогу, як правило, це острівні офшорні юрисдикції.

Загалом процес пошуку, ареш­ту та повернення активів є доволі складним і тривалим, однак його необхідно реалізовувати не лише через потребу українського народу у виведених з України активах, але й через необхідність попередження таких дій у майбутньому.

 

ТИМЧАСОВО НЕДОСТУПНІ

У випадку виявлення активів у певній юрисдикції з ризиком їх псування, переміщення до іншого місця, відчуження іншому суб’єкту або перетворення в інші активи можна скористатись механізмом тимчасового арешту активів (рішення Суду північного району Техаського Далласького підрозділу у справі 3:09-cv-00407-K від 3 квітня 2009 року; рішення Федерального суду Австралії у справі Маріва Компанія Навієра ЕсЕй проти Інтернешенал Булккерріерс, 1975). Як правило, арештовувати активи можна на термін до 72 годин (в Україні — до 48 годин згідно з частиною 9 статті 170 КПК України).

Відповідно до пункту 45 частини 2 Закону Великої Британії «Про доходи, отримані злочинним шляхом» від 24 липня 2002 року, якщо ордер суду на арешт вступив у силу, то поліцейський або працівник митниці може арештувати відповідні активи з метою запобігання їх вивезення з Англії та Уельсу. За період тимчасового арешту можна зібрати необхідну доказову базу для подальшого судового процесу про конфіскацію майна і подальше повернення активів в Україну.

Згідно з частиною 1, 3 статті 12, частиною 1 статті 14 Закону Канади «Про запобігання легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом (відмиванню коштів), і фінансуванню тероризму» (діяв до 12 квітня 2016 року) валюта та фінансові засоби, які перетинають кордон Канади підлягають звітності перед посадовими особами компетентних органів, однак, якщо цього не здійснено, вони тимчасово утримуються.

 

ЦИВІЛЬНІ ІНСТРУМЕНТИ

Як і у кримінальному процесі, визнання та виконання судових рішень у процесі цивільному здійснюється згідно із нормами міжнародних багатосторонніх договорів (стаття 13 Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією від 4 листопада 1999 року), двосторонніх договорів (розділ V Угоди між Україною та Республікою Кіпр про правову допомогу в цивільних справах від 6 вересня 2004 року) та національного законодавства запитуваної держави (згідно зі статтями 531, 7101, 81517, 1242, 1298, 187315, 2427, 2464, 2482 Цивільного кодексу Франції).

Однак, на відміну від кримінального процесу (де необхідно, щоб дії особи, пов’язані із переведенням активів до конкретної держави, підпадали під дію її кримінального законодавства, що не завжди можливо, якщо переведення активів і їх використання в цій державі не порушує її внутрішнього законодавства), у цивільному є можливість подати позов безпосередньо до компетентного суду держави, в якій віднайдено активи.

Прикладом цього є рішення Федерального суду Портленду, штат Орегон, США у справі № 6:10-cv-06297-AA (D. Ore.) від 30 жовтня 2011 року за позовом ДП «Укрвакцинa» МОЗ України» проти Олден Груп ЛЛСі, згідно з яким на відповідача покладено обов’язок виплатити 59 млн доларів США. У справі за позовом ДП «Укрвакцинa» МОЗ України» проти ТОВ «Інтерфарм» суд відмовив через відсутність у нього юрисдикції до цієї української компанії.

Підставами для цивільного процесу за кордоном можуть бути корупційні схеми (рішення суду Великої Британії у справі EWCA, Civ 275 від 26 березня 2013 року Фіона Траст проти Дмітрій Шарга та інші), використання коштів не за призначенням (рішення суду Великої Британії у справі EWHC 952, 2007 Генерального адвоката Замбії проти Мір Кеа і Дісей та інші), відмивання коштів (рішення суду Великої Британії у справі WL 919418, 2007,Федеративна Республіка Нігерія проти Дарія та інші) тощо.

Крім цього, в цивільному процесі можна подати позов про витребування майна з чужого незаконного володіння (стаття 387 Цивільного кодексу України). Основою такого позову будуть докази про те, що речі належать іншій особі (українській державі або суб’єкту українського права) та перебували у чужому незаконному володінні (рішення Арбітражного суду Кемеровської області, Російська Федерація, у справі № А27-8619/2013 від 16 липня 2014 року).