Судова практика: Активований напрямок

Закон України «Про акціонерні товариства» значною мірою поліпшив регулювання корпоративних правовідносин, проте практика його застосування свідчить, що певні положення Закону можуть бути підставою для з’ясування відносин у суді

Володимир СЕМЧУК,
керівний партнер мережі судової практики VSLitigation

Прийняттям Закону України «Про акціонерні товариства» (Закон) законодавець зробив позитивний крок назустріч врегулюванню значної кількості корпоративних конфліктів.

Закон поставив крапку в ряді зловживань унаслідок використання сторонами корпоративних спорів недосконалого законодавства. Також почався відлік по формуванню судової практики, дещо іншої, ніж існуюча, а в деяких питаннях кардинально іншої.

Деталізація та удосконалення правових норм у певних випадках змінили ситуацію в практиці різного трактування правових норм у корпоративних конфліктах під час прий­няття судами рішень. Це — одне з головних досягнень нового Закону.

Закон удосконалив механізм захисту прав акціонерів та активів підприємств від недружнього поглинання, а точніше — від недружнього захоплення, шляхом використання судових рішень, безумовно, неправомірних (які мають усі підстави для скасування) або винесених з використанням недосконалості законодавства та відсутності сформованої єдиної судової практики.

Але досить багато прогалин у регулюванні корпоративних правовідносин залишилося і після набуття чинності новим Законом. Також необхідно зауважити, що зазначені спори не обмежуються правовідносинами акціонерів та щодо акціонерних товариств. Учасники інших господарських товариств також мають право на поліпшення законодавства.

Те, що ми не маємо такої складної ситуації в корпоративних спорах, як у попередніх роках, — не єдина заслуга зміненого законодавства. Економічна та інвестиційна складові суттєво вплинули на зменшення корпоративних конфліктів. Інтерес до злиття та поглинань випливає із загальної економічної ситуації, внаслідок економічної діяльності певного суб’єкта господарювання. Недружні поглинання були, є і будуть у різні часи та в різних правових системах.

Головним є питання побудови правових механізмів упередження порушень корпоративних прав.

Доки є реальна можливість поглинань у результаті відвертого нехтуванням правами та законними інтересами власників корпоративних прав, доки ця можливість не зникає внаслідок достатніх та вчасним змін до законодавства, формування єдиної судової практики, реального захисту з боку відповідних державних органів, доти новий Закон буде намаганням досягнути поліпшень, а не стане реальним поліпшенням.

ОБГОВОРЕННЯ: КОРПОРАТИВНІ СПОРИ

Наскільки ефективним на практиці виявився Закон України «Про акціонерні товариства»? Які норми викликають найбільше занепокоєння з точки зору їхнього застосування?

Юрій ЧИРСЬКИЙ,
старший юрист ЮФ «Салком»

Cеред позитивів Закону України «Про акціонерні товариства» виокремимо такі. До 2009—2010 років переважна більшість корпоративних спорів виникала в результаті порушень прав акціонерів при скликанні та проведенні загальних зборів акціонерів. Закон про АТ досить ефективно розв’язав цю проблему — детально регламентувавши процедури скликання, проведення та фіксування результатів голосування на загальних зборах. Порівняно із Законом України «Про господарські товариства», Закон про АТ наділив наглядову раду значно ширшими повноваженнями.

Окремі норми Закону про АТ спрямовані на забезпечення захисту акціонерних товариств від рейдерських захоплень. Так, законодавець спробував зробити більш відкритим процес придбання значного пакета акцій. Зокрема, при придбанні десяти і більше відсотків акцій покупець зобов’язаний за тридцять днів до такого придбання подати товариству письмове повідомлення про свій намір, а також оприлюднити таке повідомлення. У цій ситуації акціонери та керівництво товариства матимуть змогу підготуватися до можливих «недружніх дій». Однак ефективність згаданого нововведення зменшується через відсутність встановлених на законодавчому рівні наслідків порушення покупцем зобов’язань із розкриття інформації про намір придбання значного пакета акцій.

Практика застосування Закону про АТ виявила також чимало прогалин у цьому нормативно-правовому акті. Зокрема, суперечливою є вимога Закону про АТ про обов’язковість визначення у статуті акціонерного товариства наслідків невиконання зобов’язань з викупу акцій, оскільки відповідно до положень Цивільного кодексу України правові наслідки невиконання зобов’язань можуть встановлюватися лише законом або договором.

Недосконалими можна також назвати положення Закону про АТ щодо вчинення товариством правочинів із заінте­ресованістю. Так, якщо більшість членів наглядової ради є пов’язаними між собою особами, наглядова рада позбавляється права приймати рішення про вчинення правочину акціонерним товариством із зазначеними посадовими особами та їхніми афілійованими особами. Рішення про вчинення такого правочину можуть прийняти лише загальні збори.

Зазначені вимоги Закону про АТ можуть поставити під загрозу ефективну діяльність акціонерного товариства, адже цілком логічним є те, що пов’язані між собою акціонери, які контролюють акціонерне товариство, формують цей орган управління товариства та зацікавлені в ефективному управлінні майном товариства.

З метою недопущення порушень прав акціонерів та забезпечення прозорої й ефективної роботи товариства можливим виходом із зазначеної ситуації є закріплення на законодавчому рівні права попереднього схвалення загальними зборами вчинення товариством протягом року визначених правочинів із заінтересованістю.

Сергій БАЛАНЧУК,
партнер мережі судової практики VSLitigation

Безумовно, прийняття Закону України «Про акціонерні товариства» позитивно вплинуло на врегулювання корпоративних правовідносин у розрізі діяльності акціонерних товариств.

Не секрет, що саме недосконалість Закону України «Про господарські товариства» спричинила величезну хвилю корпоративних конфліктів і так званих рейдерських атак, що охопила Україну в 2005—2008 роках. Варто визнати, що не останню роль у цій проблемі відігравала неоднозначна та в більшості випадків дуже суперечлива судова практика.

Аналіз судової практики, що склалася за результатами розгляду корпоративних спорів після прийняття Закону України «Про акціонерні товариства», дає змогу стверджувати, що ситуація поліпшується, хоча залишається ще багато проб­лемних аспектів.

Одним із дискусійних питань, що виникли після прийняття Закону України «Про акціонерні товариства», стало питання визначення підстав для визнання значного правочину, вчиненого з порушенням установленого порядку недійсним.

Попри те, що порядок укладання значних правочинів детально врегульований Законом України «Про акціонерні товариства», жодна норма ані цього Закону, ані будь-якого іншого нормативного акта не визначає правових наслідків його порушення, в тому числі можливість визнання такого правочину недійсним. У даному випадку суди за аналогією застосовують положення статті 72 Закону України «Про акціонерні товариства», яка передбачає можливість визнання правочину, в якому є заінтересованість, недійсним через порушення процедури його укладання. Але при цьому постає питання, з яких підстав визнавати значний правочин недійсним, як такий, зміст якого суперечить законодавству (частина 1 статті 203 Цивільного кодексу України), або такий, що вчинений особою без достатнього обсягу дієздатності (частина 2 статті 203 Цивільного кодексу України).

Наразі однозначної позиції з цього питання, в тому числі у суддів, немає, але здебільшого суди схиляються до того, що головною підставою є частина 2 статті 203 Цивільного кодексу України.

Наскільки ефективним на практиці виявився Закон України «Про акціонерні товариства»? Які норми викликають найбільше занепокоєння з точки зору їхнього застосування?

Каріна ПАВЛЮК,
юрист АО «АФ «АКТІО»

З моменту прийняття Закону України «Про акціонерні товариства» (17 вересня 2008 року) (Закон) і до сьогодні минуло вже понад два роки. І хоча лише, починаючи з 29 квітня 2011 року, вимоги Закону стали обов’язковими для виконання абсолютно всіма акціонерними товариствами (тобто як тими, що привели свою назву у відповідність вимогам новоприйнятого Закону, так і тими, що ще не встигли цього зробити), однак у сфері корпоративного управління вже встигла скластися певна практика застосування Закону, яка дозволяє сьогодні говорити про його переваги та недоліки.

З огляду на те, що основним завданням, яке ставив перед собою законодавець при розробці проекту Закону, був захист прав акціонерів, що, в свою чергу, мало забезпечити зменшення кількості рейдерських захоплень та поліпшення інвестиційного клімату в Україні, в першу чергу, цікавим видається питання про те, наскільки цей Закон виявився відмінним від попереднього Закону України «Про господарські товариства», що втратив чинність у частині регулювання діяльності акціонерних товариств, і наскільки його норми є дієвими в умовах сьогодення.

Ні для кого не секрет, що з-поміж усіх процедур недружелюбного поглинання найбільш розповсюдженим є заволодіння контрольним пакетом акцій у товаристві. У цьому аспекті, безперечно, позитивним нововведенням видається запровадження принципів прозорості та публічності придбання значного та контрольного пакетів акцій, встановлених у статтях 64, 65 Закону. Більше того, для бажаючих придбати конт­рольний пакет акцій встановлено додатковий обов’язок — запропонувати всім існуючим акціонерам придбати належні їм акції товариства.

Уявляється доцільним закріплення переважного права купівлі акцій у приватних акціонерних товариствах і, відповідно, встановлення переліку випадків, на які це право не поширюється, як-то перехід права власності на акції в порядку спадкування чи правонаступництва. Однак залишається відкритим питання ігнорування цього права існуючих акціонерів у випадках дарування акцій, внесення до статутного капіталу іншого товариства, обміну, накладення стягнення на акції тощо.

Заслуговує на схвалення закріплене у статті 27 Закону переважне право існуючих акціонерів придбавати акції при їхній додатковій емісії та встановлення відповідальності за порушення акціонерним товариством порядку реалізації акціонерами переважного права у вигляді прийняття рішення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку про визнання емісії недобросовісною та зупинення розміщення акцій цього випуску.

Тобто, запровадження вищезазначених новел має на меті запобігти неконтрольованому скуповуванню акцій, розмиванню пакетів акцій через нові емісії, що є, безперечно, вдалим кроком на шляху боротьби з рейдерськими захопленнями підприємств. Проте викликає певне занепокоєння те, що вкотре поза увагою законодавця залишилося питання кворуму на загальних зборах акціонерів, який усе ще можливий лише за умови наявності не менш ніж 60 % голосуючих акцій, тобто для зловмисників досі залишається можливість зірвати загальні збори при бажанні.

Які механізми захисту корпоративних активів сьогодні є найбільш дієвими? Протидія рейдерським захопленням. Практика застосування.

Євген СОЛОВЙОВ,
адвокат ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Варто зазначити, що останнім часом термін «рейдерське захоплення» став дуже популярним. Тому сьогодні модно кожний корпоративний конфлікт, та й не тільки, називати «рейдерським захопленням» з метою привернення до нього уваги громадськості та органів державної влади. Насправді в наш час проявів цього явища в його чистому вигляді, як це було, наприклад, на початку ХХІ сторіччя, стало менше. Наприклад, наразі цим терміном іменують і дії власників під час виникнення трудових спорів з керівником підприємства, і випадки звернення стягнення кредиторами на заставлене майно чи виконання відповідних рішень судів про стягнення коштів або майна з боржників, а саме таких випадків останнім часом стало більше. У будь-якому випадку власникам корпоративних прав потрібно приділяти увагу відстеженню ситуації навколо свого підприємства. Якщо це — акціонерне товариство, бажано мати надійного зберігача цінних паперів, відстежувати ситуацію навколо продажу акцій. Якщо останнім часом підприємство почали часто перевіряти представники різноманітних контролюючих органів або проти підприємства чи його керівників, чи його певних акціонерів розпочалась негативна PR-компанія в засобах масової інформації, цьому також потрібно приділити увагу. Якщо це велике підприємство, наприклад завод, бажано також мати інсайдерів у трудовому колективі, які висвітлювали б ситуацію зсередини. У випадку виникнення підозри щодо можливих неправомірних або небажаних дій з боку третіх осіб доречно заздалегідь проконсультуватися із фахівцем у галузі корпоративних конфліктів, враховуючи і той факт, що кожна ситуація має свої особливості.

Ігор РЕУТОВ,
керівник департаменту АФ «Грамацький і Партнери»

Ураховуючи «творчі підходи», що їх останнім часом демонструє судова влада при вирішенні майнових і корпоративних спорів, питання захисту корпоративних активів сьогодні з новою силою набуває актуальності. Вирішення питання убезпечення активів, на нашу думку, потребує розробки багаторівневої системи захисту. Практика свідчить, що об’єктом нападу можуть бути як безпосередньо активи, так і корпоративні права юридичної особи, яка ними володіє. Відтак, захист необхідно спрямувати у цих двох напрямках.

Що стосується активів, то з метою зменшення ризику їх захоп­лення, необхідно вжити заходів щодо зниження їх юридичної чи економічної привабливості. Так, довготривала оренда капітальних активів, наприклад нерухомості, «дружнім» орендарем може бути дієвим способом захисту нерухомості, оскільки у випадку «зміни» власника в силу статті 770 Цивільного кодексу України до нового власника переходять права і обов’язки наймодавця. Це значно знижує інтерес до такого активу. Накладення обтяжень, наприклад застави або арешту на активи, в якій обтяжувачем виступає «дружня» компанія, є також дієвим методом для зменшення привабливості активу для третіх осіб. Більше того, такі заходи надають можливість оперативного реагування у випадку яких-небудь ознак, що свідчать про можливу «зміну» власника активу.

Варто також відзначити, що структурування активів між кількома учасниками групи компаній також ускладнює процедуру захоплення. Так, якщо диверсифікувати володіння привабливим активом, наприклад, шляхом поділу об’єкта нерухомості на окремі частини, то захоплення такого активу перетворюється на значно складніше завдання. При здійсненні операційної діяльності видається доцільним структурувати діяльність таким чином, щоб компанії-власники активів не здійснювали операції з третіми особами безпосередньо. Бажано, щоб усі транзакції з третіми особами здійснювалися через «дружні» операційні компанії, які самостійно не володіють якими-небудь активами. Така структура ускладнить можливість «виникнення» судового спору безпосередньо з власником активу. Також важливим аспектом захисту активів є періодичне отримання інформації з державних реєстрів, в яких фіксується інформація про власників активів, їх обтяження тощо. Своєчасно отримана інформація про будь-які зміни надасть можливість оперативно вживати захисних заходів і приймати необхідні рішення.

Нарівні із захистом безпосередньо активів доцільним і важливим, є захист самого власника таких активів. Так, побудова структури власності на корпоративні права таким чином, щоб ці корпоративні права належали, скажімо, англійській чи нідерландській компанії або двом таким компаніям з частками в 50 % кожна, робить таку структуру власності більш захищеною від нападів. Так, належність нерезиденту корпоративних прав ускладнить процедуру судового нападу та зробить недоцільним напад на одну компанію, оскільки навіть отримання контролю над часткою, належною одній такій компанії, унеможливить прийняття будь-яких рішень щодо розпорядження активами прямо або опосередковано.

Треба визнати, що універсального рецепта від рейдерського захоплення активів наразі немає. Водночас комплексне застосування систем захисту самих активів, а також їхніх власників зробить такі активи юридично менш уразливими.

Які механізми захисту корпоративних активів сьогодні є найбільш дієвими? Протидія рейдерським захопленням. Практика застосування.

Іван МІЩЕНКО,
голова судової практики АФ ENGARDE

Одним із найбільш ефективних і необхідних механізмів захисту від рейдерської атаки є чітка та зрозуміла корпоративна структура, яка дає можливість диверсифікувати ризики від потенційної рейдерської атаки. Класичним прикладом такої диверсифікації може бути така структура: (А) операційна компанія; (Б) компанія, на якій зареєстровано основні активи; (В) компанія — виробник товарів/послуг; (Г) управляюча компанія. Крім того, значну увагу необхідно приділити чітким формулюванням повноважень керівних органів у статуті компанії, оскільки часто-густо компанії використовують у своїй діяльності так звані типові чи шаблонні статути, які не дають відповідей на досить багато важливих запитань, коли йдеться про потенційну чи реальну рейдерську атаку.

Також необхідно розуміти, що, незважаючи на те, що будь-яка рейдерська атака є досить детально прорахованою, все ж критичним для неї є фактор часу. Мається на увазі, що рано чи пізно у суді чи будь-яким іншим чином вдасться довести, що той чи інший сумнівний документ, що став підставою для рейдерського захоплення активів, є недійсним та/або нечинним. Однак актив на цей момент буде перепродано значну кількість разів, використовуючи офшорні схеми та/або буде проведено чимало загальних зборів акціонерів/учасників, що зробить майже неможливою основну мету — повернення активу законному власнику. Саме тому необхідно зосередити свої зусилля на основному — на тій меті, яку ставлять перед собою рейдери (найчастіше це той чи інший актив/активи компанії).

Євген СОЛОВЙОВ,
адвокат ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Є різноманітні ризики як для іноземних, так і для українських компаній. Стосовно іноземних компаній варто зазначити, що, як правило, при початку бізнесу в Україні вони не мають тут надійних представників. На початку діяльності вони навіть не можуть призначити свого керівника та інших працівників — іноземців в українське підприємство, оскільки для цього потрібно попередньо отримати дозвіл на працевлаштування. З огляду на це, часто на керівні посади призначаються наймані громадяни України, які в деяких випадках, використовуючи те, що іноземцям важко забезпечити неухильний контроль за їхньою діяльністю, використовують це на свою користь. Наприклад, у практиці був випадок, коли іноземець володів майже 100 відсотками корпоративних прав в українському підприємстві, яке було власником досить значного по вартості активу. Керівником підприємства була особа, яку в бізнес привів міноритарний український партнер іноземця. З огляду на розмір своєї частки іноземець був упевнений, що ніяких важливих рішень без його участі прийнято бути не може, і не здійснював належним чином контроль за діяльністю керівника підприємства та за станом активів підприємства. Уже пізніше він був дуже здивований, коли дізнався, що належний підприємству актив уже належить іншим особам та був виведений із власності його підприємства через використання податкової застави, створенню умов для якої сприяв керівник підприємства. У цьому випадку завдяки зусиллям юристів актив вдалося повернути, хоча це і було дуже складно зробити. З огляду на це можна дати рекомендацію ще перед відкриттям бізнесу радитися з фахівцями у галузі права щодо моделей побудови бізнесу та вироблення умов, які допоможуть мінімізувати ризики.

Проблема відносин з регулюючими органами. За складністю умов для ведення бізнесу Україна, на жаль, посідає передостанні сходинки в міжнародних рейтингах. До величезної кількості різноманітних документів дозвільного характеру та складності їх отримання потрібно додати ще й проблеми у взаємовідносинах з контролюючими органами. Як приклад можна навести навіть не ліцензії чи якісь спеціальні дозволи, а банальну реєстрацію платником ПДВ. З огляду на норми Податкового кодексу України це можливо за певних умов, проте на практиці, починаючи з 2011 року, зробити цю, раніше суто технічну процедуру, стало дуже складно. І справа навіть не в тому, що нині відповідно до законодавства в добровільному порядку зареєструватися платником ПДВ може не будь-яка особа. Навіть ті, хто зобов’язані отримати це свідоцтво, часто не можуть його отримати протягом кількох місяців, і підставами для відмови є суто формальні причини. А без цього свідоцтва з такими особами невигідно працювати контрагентам. Іншим прикладом, який набув популярності в 2011 році, є масове присвоєння податковою інспекцією платникам податків станів, які унеможливлюють подання ними звітності, яка запроваджена в електронній формі. На вирішення питань зі зміною так званих поганих станів на нульовий стан доводиться витрачати дуже багато часу та зусиль, а на реєстрацію декларації з ПДВ, наприклад, відведено тільки двадцять днів, і в разі відсутності такої реєстрації втрачається право на податковий кредит, у разі неподання звітності застосовуються фінансові санкції. І це лише невеличкі приклади з величезної низки проблем, які постають майже перед кожним підприємством у повсякденній діяльності.