Арбітраж: Слідувати за порядком

Сергій ДАЦІВ,
юрист ЮФ Pragnum

Теорія та практика застосування поняття «публічний порядок» при визнанні та наданні дозволу на примусове виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу в Україні

Як відомо, однією з підстав для відмови у визнанні та наданні доз­волу на виконання в Україні рішень міжнародного комерційного арбіт­ражу (МКА) відповідно до пункту 2 частини 1 статті 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (Закон № 4002-XII) є те, що визнання та виконання арбітражного рішення суперечить публічному порядку України. Така сама підстава для відмови передбачена в абзаці «b» пункту 2 статті V Конвенції ООН про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року (Нью-Йоркська конвенція), до якої приєдналася і Україна.

 

Непередбачувані рішення

Як свідчить судова практика розгляду клопотань про визнання та надання дозволу на виконання рішення МКА в Україні, боржники часто посилаються на суперечність публічному порядку, заперечуючи ­проти вимог кредитора. Але вирішити питання про відповідність рішення МКА публічному порядку при розгляді конкретної справи буває доволі важко — судовий розгляд часто перетворюється на перегляд рішення по суті, що недопустимо при розгляді такої категорії справ.

Труднощі пов’язані, по-перше, з тим, що поняття «публічний порядок» в Україні, як і в будь-якій іншій країні, не має чіткого визначення. Воно є доволі еластичним, широким і не може бути втиснуте у формальні рамки. Закон України «Про міжнародне приватне право» (Закон № 2709-IV), постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 12 та інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2015 року частково пояснюють питання публічного порядку, але їхнього аналізу недостатньо для чіткого визначення та безпомилкового застосування.

По-друге, судова практика з цього питання залишається неоднозначною, оскільки комплексного підходу до застосування правової конструкції публічного порядку не існує.

По-третє, в Україні немає фундаментальних наукових напрацювань, присвячених питанням публічного порядку в контексті міжнародного приватного права та МКА. Ці теми лише частково досліджуються в наукових працях, присвячених іншим проблемам міжнародного приватного права.

Результатом такої невизначеності є розширене тлумачення поняття «публічний порядок» українськими судами та непередбачувані наслідки його застосування.

Прикладом є ухвала в справі № 354/81/15-ц, винесена Яремчанським міським судом Івано-Франківської області 26 січня 2016 року. За результатами розгляду справи суд встановив, що визнання та виконання рішення МКА супе­речитиме публічному порядку, оскільки «…особа, яка подала та підписала від імені Plan Team GmbH позовну заяву до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України та представляла інтереси Plan Team GmbH у вказаному суді, а також подала та підписала клопотання про надання дозволу на примусове ­виконання ­рішення…, не має належних повноважень, передбачених законодавством України, на представлення інтересів Plan Team GmbH у судах, господарських та третейських, у тому числі в Міжнародному комерційному арбіт­ражному суді при ТПП України, … тобто не було дотримано публічного порядку розгляду справи».

Це рішення є цікавим і тому, що апеляційний суд залишив його без змін. На сьогодні справа розглядається Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

 

Законне трактування

Коректне застосування категорії «публічний порядок» потребує чіткого визначення. Для цього насамперед потрібно звернутися до статті 12 Закону № 2709-IV, відповідно до якої норма права іноземної держави не застосовується у випадках, коли це може призвести до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

На основі, зокрема, цього визначення Верховний Суд України в постанові Пленуму від 24 грудня 1999 року № 12 зазначив, що «під публічним порядком … належить розуміти правопорядок держави, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)».

Категорія «публічний порядок» також застосовується в Цивільному кодексі (ЦК) України. У ньому закріплені такі поняття, як «суперечність правочину інтересам держави і суспільства» (стаття 203 ЦК України) і «правочин, що суперечить публічному порядку» (стаття 228 ЦК України). Ці поняття треба відмежувати від наведених вище визначень.

У частині 1 статті 203 ЦК України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Правові наслідки правочину, зміст якого суперечить інтересам держави і суспільства, розкриваються в частині 3 статті 228 ЦК України — такий правочин може бути визнаний судом недійсним, тобто є оспорюваним.

Водночас частина 1 статті 228 ЦК України оперує поняттям «публічний порядок» і вказує, що правочин суперечить публічному порядку, якщо він був спрямований на:

— порушення конституційних прав та свобод людини і громадянина;

— знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної ­особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади; незаконне заволодіння ним.

Такий правочин є нікчемним.

На перший погляд у частині 1 статті 203 та частині 1 статті 228 ЦК України йдеться про різні поняття з різним правовим змістом. Але необхідно врахувати те, що стаття 228 ЦК України в редакції до 1 січня 2011 року не містила частини 3 та стосувалась виключно публічного порядку і наслідків його порушення. У подальшому Законом України від 2 грудня 2010 року № 2756-VI були внесені відповідні зміни щодо інте­ресів держави і суспільства. Водночас цим законом змінено і частину 1 статті 203 ЦК України, в якій раніше не застосовувалась категорія інте­ресів держави і суспільства. Очевидно такі неточності є наслідком недосконалості юридичної техніки законодавця.

Такої думки дотримуються і науковці. Наприклад, Дзера О.В. та Білан О.П. відзначають, що суперечність публічному порядку та суперечність інтересам держави і суспільства в контексті статей 203, 228 ЦК України тотожні поняття. Такого висновку дійшов і Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 25 листопада 2010 року у справі № с-6165/07, вказавши, що «правочин, учинений з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, водночас є таким, що порушує публічний порядок, а отже, є нікчемним».

Таким чином, законодавство України передбачає категорію пуб­лічного порядку в двох контекстах — внутрішньому (внутрішній публічний порядок) та міжнародно-правовому (міжнародний публічний порядок). Такий дуалізм притаманний багатьом правовим системам, наприклад Великобританії, Франції, Німеччині, Росії та іншим державам, а також відображений у Кодексі міжнародного приватного права 1928 року — Кодексі Бустаманте — найбільшій кодифікації міжнародного приватного права.

 

Правила застосування

Як свідчить судова практика, під час розгляду питання про визнання та надання дозволу на виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу суди застосовують саме поняття «міжнародний публічний порядок», опираючись в основному на постанову Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 12.

Відповідно до визначення пуб­лічного порядку, яке міститься в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 12, елементами міжнародного публічного порядку є незалежність, цілісність, самостійність і недоторканність України, основні конституційні права, свободи та гарантії.

Отже, об’єктом захисту міжнародного публічного порядку є Україна як суверенна і незалежна, демократична правова держава, яка гарантує кожному набір прав і свобод, визначених Конституцією. Таким чином, наведене визначення відсилає нас до Конституції України, оскільки саме в ній закріплені основи існуючого ладу.

На основі наведених визначень міжнародного публічного порядку можна сформулювати певні правила його застосування під час розгляду питання про визнання та надання дозволу на виконання рішення МКА:

1) міжнародний публічний порядок стосується фундаментальних принципів, на яких заснована Українська держава та які відображені у Конституції;

2) відмінність між правовою, політичною та економічною системами України і відповідної іноземної держави не є підставою для застосування застереження про публічний порядок;

3) суд обов’язково має з’ясувати, яка конкретно норма застосованого іноземного права або які конкретні наслідки виконання арбітражного рішення суперечать публічному порядку України. Отже, суд повинен проаналізувати застосований іноземний закон або наслідки виконання рішення МКА в Україні та порівняти їх з нормою українського права, якій вони суперечать (ухвала ВССУ від 24 лютого 2016 року у справі № 6-30579ск15). З іншого боку, такий аналіз не допускає перегляду рішення МКА по суті (пункти 19, 21 інформаційного листа ВССУ від 11 грудня 2015 року).

Для ілюстрації ситуації, за якої визнання та виконання рішення МКА суперечить публічному порядку, звернімося до прикладу з п’єси Вільяма Шекспіра «Венеційський купець». Купець Антоніо бере кредит у єврея Шейлока. Зобов’язання забезпечене розпискою, згідно з якою, якщо борг не буде сплачено вчасно, Шейлок зможе вирізати фунт м’яса з тіла Антоніо. Якби Шейлок виграв справу в арбітражі та звернувся до українського суду з клопотанням про визнання такого рішення і отримання дозволу на його виконання, то суд мав би відмовити в задоволенні вимог Шейлока, оскільки визнання та виконання цього рішення суперечить публічному порядку України, зокрема статті 3, відповідно до якої людина, її життя і здоров’я, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю.

Публічний порядок — це щит, який дає можливість державі захиститись від поширення на її територію правових норм чи інститутів, що завдадуть шкоди суверенітету, незалежності, територіальній цілісності, основам існуючого ладу, правам і свободам людини. Дія ж іноземних норм, які не посягають на перелічене, хоч і суттєво відрізняється від внутрішнього закону країни, не може обмежуватись за допомогою публічного порядку. В іншому випадку це звело б нанівець сенс міжнародно-правової взаємодії країн.

Публічний порядок неможливо визначити раз і назавжди, він може змінюватись, як і суспільно-політична реальність, у якій перебуває кожна країна. Через це суди мають бути наділені певною свободою у вирішенні питань, що стосуються публічного порядку в кожному окремому випадку, але розпоряджатись цією свободою необхідно з урахуванням правила, відповідно до якого англійські суди «тлумачать, але не розширюють» поняття «публічний порядок».

 

ІСТОРІЯ ТА ТЕОРІЯ

Поняття «публічний порядок» сформувалось у міжнародному приватному праві як можливість окремої країни за допомогою судової процедури відмовитись від обов’язку поширювати на свою територію дію норми іноземного права у випадках, встановлених внут­рішнім правом цієї країни. Своїй появі воно завдячує Цивільному кодексу Наполеона 1804 року, в статті 6 якого зазначалося, що «закони, які стосуються суспільного порядку та моралі, не можуть бути змінені приватними угодами».

Сучасне розуміння публічного порядку в більшості країн базується на таких засадах:

1) публічний порядок — це правовий порядок конкретної держави, який визначає загальні принципи її побудови, базується на моральних, ціннісних орієнтирах та традиціях, покладених в основу суспільно-політичного устрою цієї країни;

2) результат, до якого приведе застосування норми іноземного права або рішення МКА, несумісний із цими загальними принципами;

3) проста невідповідність іноземного закону чи іноземного судового рішення окремим імперативним нормам внутрішнього законодавства не є підставою для встановлення суперечності публічному порядку.