Трудове право: Працевлаштування з акцентом

Юлія НІКОЛАЙЧУК,
юрист МЮФ Integrites

Особливості регулювання порядку отримання дозволу на працевлаштування іноземців в Україні: реалії та перспективи

Державна служба зайнятості повідомила, що у 2015 році в Україні легально працювали понад 9 тисяч іноземних громадян. І без того не надто велика кількість іноземних фахівців зменшується з кожним роком, починаючи з 2008-го, — тоді кількість працевлаштованих іноземців становила 27 тисяч осіб. У чому криються причини відтоку іноземних інвестицій і, як наслідок, робочої сили, окрім очевидних економічних та політичних причин? Чи складною є процедура працевлаштування іноземця, як довго вона триває та до яких труднощів варто себе готувати, розпочинаючи цей процес, розглянемо нижче.

 

Необхідний дозвіл


Відповідно до статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземні громадяни та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, що й громадяни України, за деякими винятками, наприклад заборона бути засновниками і членами політичних партій, відсутність права голосу на виборах і референдумах.

Проте це не означає, що, зійшовши з літака, іноземець зможе на рівні із пересічним українцем влаштуватись на роботу, яку він забажає. Законодавець передбачив необхідність одержання роботодавцем спеціального дозволу на використання праці іноземців та осіб без громадянства (дозвіл), без якого працевлаштування іноземця стає неможливим або, принаймні, незаконним. Виняток становить вузький перелік осіб, встановлений частиною 6 статті 42 Закону України «Про зайнятість населення», для яких необхідність отримання такого дозволу не передбачена. Такими особами є працівники іноземних представництв, члени аварійно-рятувальних служб для виконання термінових робіт та інші.

Практика захисту державою своїх громадян від конкуренції на ринку праці з боку іноземців є поширеною та виправданою в усьому світі. Наприклад, у Німеччині діє загальна заборона на найм некваліфікованих та низькокваліфікованих працівників з інших країн. Проте забюрократизованість та суб’єктивізм, що характерні процесу видачі дозволу в Україні, не є найліпшими засобами у боротьбі з конкуренцією іноземних працівників на українському ринку праці.

У першу чергу варто відзначити, що обов’язок отримання дозволу покладається на роботодавця. Це означає, що роботодавець повинен бути зацікавленим у наймі конкретного іноземця, адже не можна отримати дозвіл на працевлаштування будь-якого іноземця на наявну в роботодавця посаду і, навпаки, неможливо отримати дозвіл для працевлаштування конкретного іноземця на будь-яку посаду або ж у будь-якого роботодавця.

Тому, зважаючи на бюрократичні перепони і тривалий час оформлення дозволу, видається проблематичним працевлаштування іноземця, який прибув до України без попередньої домовленості з роботодавцем, сподіваючись швидко працевлаштуватись після прибуття, що призводить до збільшення кількості нелегальних працівників серед іммігрантів в Україну.

 

Підготовчий етап


З чого ж починається процес отримання дозволу роботодавцем? Відповідь залежить від характеристик особи іноземця, що потребує працевлаштування. Так, категорією іноземців, для працевлаштування якої роботодавці найчастіше звертаються для отримання дозволу, є іноземці чи особи без громадянства за умови, що в Україні немає кваліфікованих працівників, спроможних виконувати відповідний вид роботи.

Пояснюється це досить просто: трудова діяльність в Україні всіх інших категорій іноземців повинна бути зумовлена певними специфічними обставинами, що трапляються набагато рідше та наявність яких необхідно підтвердити документально. Наприклад, це іноземці, стосовно яких прийняте рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем, або іноземці, що претендують на зайняття посади керівника або іншої керівної посади за умови, що такий іноземець є засновником або учасником юридичної особи — роботодавця.

Цікаво, що працевлаштування іноземців найбільш поширеної категорії відбувається за найдов­шою процедурою, ускладненою попереднім обов’язковим пошуком необхідних фахівців серед українських громадян упродовж щонайменше 15 днів. Тут постають одразу декілька питань, наприклад, щодо реалізації задекларованого принципу рівноправності українських та іноземних громадян, ефективності такого інструменту захисту національних ринків праці та забезпечення роботою власних громадян, а також розуміння українськими законотворцями того факту, що рівень іноземного інвестування в Україну великою мірою залежить від можливості роботодавців самостійно визначати та наймати той персонал, який буде максимально задовольняти потреби та інтереси інвесторів.

Можливо, в цьому аспекті українському законодавцеві варто було б перейняти позитивний досвід Туреччини, яка значно полегшила отримання дозволу на працевлаштування іноземців, що здійснили особливі іноземні інвестиції в економіку країни. Схожої політики дотримуються й уряди Казахстану, Хорватії, Кенії та інші.

 

Другий етап


Після завершення пошуків потрібних фахівців серед українців, про марність яких часто відомо заздалегідь, зважаючи на кінцеву мету ініційованого процесу, переходимо до етапу збору пакета документів. Загалом такий перелік нараховує близько одинадцяти основних документів, що повинні бути подані до територіального органу зайнятості. Окрім основних, передбачені і додаткові для окремих категорій іноземців. Тут варто зазначити про нібито спрощену процедуру подачі документів, впроваджену порівняно з чинною до 5 липня 2013 року, проте суттєвість внесених змін викликає сумнів, враховуючи, що кількість необхідних документів скоротилась лише на три пункти.

На практиці найбільші труднощі перед роботодавцями постають при отриманні довідки лікувально-профілактичного закладу про те, що іноземець не хворий на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інші інфекційні захворювання, перелік яких визначено Міністерством охорони здоров’я України. Наведені труднощі викликані низкою різноманітних факторів: по-перше, не зрозумілим є вибір хвороб, на які, на думку законодавця, не повинен хворіти потенціальний працівник-іноземець, а також чому хронічний алкоголізм, токсикоманія та наркоманія названо інфекційними хворобами; по-друге, на законодавчому рівні не розроблено форми довідки, яка містила б цю інформацію в повному обсязі. Роз’яснення Державної служби зайнятості від 6 серпня 2013 року, покликане врегулювати це питання, не дає відповіді на них.

До прикладу, для отримання дозволу в Канаді потрібно подати лише три основних документи, а для деяких категорій працівників (близько 19 категорій!) дозвіл отримувати взагалі не потрібно.

 

Позитивні зрушення?


Чергові зміни у сфері працевлаш­тування іноземців відбулись на початку 2017 року. Так, тепер з’явилась можливість застосування праці іноземця на кількох керівних або управлінських посадах (за сумісництвом), що є, найімовірніше, позитивним фактором, особливо для компаній, які належать іноземним інвесторам, адже саме в таких компаніях власники призначають на ключові керівні посади кваліфікованих іноземних управлінців. Позитивним нововведенням, щоправда, наразі лише запланованим, є збільшення засобів захисту прав заявників шляхом впровадження порядку та строків оскарження рішень регіональних центрів зайнятості про відмову у видачі дозволу, продовженні його дії та анулювання.

А от збільшення із семи робочих до десяти календарних днів строку подання копії укладеного між роботодавцем та іноземцем трудового договору є, швидше, питання законодавчої техніки, адже фактично нічого не змінює. Ще однією сумнівною новацією є введення обов’язку роботодавця укласти трудовий договір з іноземцем не пізніше, ніж через 90 календарних днів від початку дії дозволу. Враховуючи низку факторів, що можуть стати на заваді іноземцю вчасно прибути до України, починаючи від проблем із видачею візи, закінчуючи нагальними бізнес-справами, що вимагають присутності в іншій країні, важко переоцінити несприятливі наслідки введення цієї норми.

Загалом внесені зміни не мають всеохоплюючого характеру та, радше, покликані заповнити незначні прогалини у законодавчому регулюванні.

 

Законодавча ініціатива


28 квітня 2016 року у парламенті було зареєстровано законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо зменшення бар’єрів для залучення іноземних інвестицій (щодо скасування реєстрації іноземних інвестицій та внесення змін в правила працевлаштування та тимчасового проживання іноземців)» (законопроект) № 4541, покликаний зменшити бар’єр для залучення іноземних інвестицій. Цей законопроект суттєво скорочує перелік необхідних до подання документів до трьох основних пунктів та восьми додаткових залежно від категорії іноземця. Серед скасованих до подачі документів опинилась і вищезгадана довідка, що видається МОЗ України.

Серед неоднозначних змін, запропонованих законопроектом, треба виділити введення плати за продовження дозволу (наразі — безкош­товно). Цей ряд можна продовжити повним скасуванням вимоги пошуку відповідних кваліфікованих кадрів серед працівників в Україні. Видається, що скасування обов’язкової умови пошуку кваліфікованих кад­рів на українському ринку лише для інвесторів, що запроваджують нові робочі місця в Україні, дало б змогу досягти балансу у захисті національного ринку праці і приваблення на нього іноземних інвесторів.

Необхідно звернути увагу на таке запропоноване нововведення, як введення додаткової підстави отримання дозволу у разі, якщо заявник є бенефіціарним власником компанії-роботодавця. Це положення суттєво спростило б життя невеликим компаніям, заснованим юридичною особою (для фізичної особи — ­зас­новника підстава отримати дозвіл передбачена), бенефіціар якої має намір стати директором української компанії. Проте введення порогового цензу для отримання дозволу у вигляді розміру частки компанії-роботодавця у власності іноземця не менш ніж 100 000 євро неабияк нівелює позитивне значення цього положення. Кінцеві власники великих компаній, іноземних груп, що зможуть виконати цю умову, при створенні компанії в Україні навряд чи забажають особисто очолювати роботу на місці. Можливо, доповнення суб’єктного ряду цієї категорії менеджерами, керівниками департаментів засновника інвестора з введенням додаткових порогових цензів, таких як значний розмір внесених інвестицій, змінить ситуацію на краще і дозволить цьому нововведенню стати справді дієвим та ефективним інструментом.

Ще одним суттєвим недоліком законопроекту є його невідповідність обов’язкам України, які вона взяла на себе, підписавши Угоду про асоціацію з ЄС згідно із висновком Парламентської експертної групи з євроінтеграції від 3 жовтня 2016 року. Серед основних вад, які закидають опоненти цього законопроекту, є його не відповідність праву ЄС, ігнорування термінології, прописаної в Угоді про асоціацію, законопроект не відображає особливостей в’їзду та перебування на території України громадян держав — членів ЄС.

Натомість такий найбільш очевидний спосіб лібералізації цього процесу, як видача робочих віз — документа, що поєднує у собі дозвіл на працевлаштування і на проживання, не знайшов свого відображення у законопроекті. Наразі практика видачі робочих віз поширена у Новій Зеландії, Нідерландах та Російській Федерації.

Загалом, попри наявність позитивних зрушень у бік лібералізації процесу отримання дозволу, значна кількість недоліків змушує думати про доцільність відправлення цього законопроекту, радше, на доопрацювання авторам законодавчої ініціативи, аніж на друге виправлення після першого читання, на якому він наразі знаходиться.

 

Підсумок


Із вищевикладеного аналізу випливає, що у сфері працевлаштування іноземців в Україні є чимало колізійних та застарілих норм, що, радше, створюють перепони, а не регулюють правові питання, а отже вимагають системних, а не декларативних змін.

Вищезазначений законопроект, з одного боку, припиняє регулювання цього питання підзаконними актами, які мають тенденцію швидко і часто безсистемно змінюватись, що є, безперечно, позитивним фактором. Проте численні недоліки законопроекту не дозволяють однозначно позитивно його оцінити.

Сподіваємось, найближчим часом українські парламентарії дійдуть такого ж висновку і для цього їм не знадобиться декілька років, як це сталось із попередніми редакціями постанови Кабінету Міністрів України № 437.