№5 Травень 2017 року → До справи

Судова практика: Поза планом

Як контролюючі органи дотримуються мораторію на позапланові перевірки суб’єктів господарювання

Мораторій на проведення перевірок суб’єктів господарювання, відповідно до Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», діятиме впродовж 2017 року. Разом із тим дія мораторію розповсюджується не на всі органи державного контролю, тож при захисті прав та інтересів суб’єктів господарювання під час проведення позапланових перевірок відповідними органами експерти радять звертати особливу увагу на порядок та підстави проведення таких перевірок.

 

Чи дотримуються контролюючі органи мораторію на перевірки малого та середнього бізнесу? Особливості спорів з контролюючими органами, на які не розповсюджується дія мораторію. Тенденції судової практики

Наталя ШВЕЦЬ, юрист АО Ario

Перевірка для суб’єкта господарювання завжди є стресовою ситуа­цією. Протягом тривалого часу склався такий звичай, що за наслідками перевірки господарської діяльності юридичної особи або фізичної особи — підприємця контролюючі органи завжди знайдуть недоліки та порушення, наслідком чого може бути застосування адміністративної відповідальності та донарахувань, а в окремих випадках навіть кримінальної відповідальності.

Бізнес уже втомився від «ручних» механізмів контролю, і при плануванні моделі ведення господарської діяльності, аналізу можливих зовнішніх ризиків розраховує на стабільність, насамперед у законодавстві. На сьогодні в країні активно здійснюються заходи щодо поліпшення інвестиційного бізнес-клімату, залучення іноземного капіталу, у зв’язку із цим проходить реформування більшості контролюючих органів та динамічно змінюється законодавство.

1 січня 2017 року набув чинності Закон України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 3 листопада 2016 року № 1728-VIII (Закон), яким до 31 грудня 2017 року встановлено мораторій на проведення планових перевірок контролюючими органами. Підкреслюю, саме планових перевірок, а от позапланові перевірки можуть проводитись, але тільки з підстав, визначених Законом, до яких, зокрема, належать: обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб’єктом господарювання її законних прав (за погодженням Державної регуляторної служби, що підлягає обов’язковому попередньому оприлюдненню на її офіційному веб-сайті); письмова заява суб’єкта господарювання; рішення суду; аварія, смерть потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов’язано з діяльністю суб’єкта господарювання.

Також Законом визначено перелік органів державного конт­ролю, на які дія цього Закону не поширюється. До них належать: органи державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, органи, що здійснюють державне регулювання ринку цінних паперів, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи та його територіальні органи, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи, Державна служба України з питань праці та її територіальні органи, Національний банк України, Антимонопольний комітет України та інші органи державної влади, які визначені у статті 6 Закону.

Мораторій на проведення перевірок суб’єктів господарювання не є нововведенням — у 2015-му та 2016 роках також діяв мораторій на проведення перевірок. Тому у контролюючих органів уже сформувався досвід на обхід встановленого мораторію на перевірки.

Так, контролюючі органи активно практикували звернення до Кабінету Міністрів України з проханням надати дозвіл на проведення перевірки, проводили перевірки за ухвалами слідчих суддів. Тому існують всі підстави, що і в 2017 році органи державного контролю також знайдуть можливості на проведення перевірок під час дії мораторію.

Зверну увагу на дві підстави, які зазначені у цій статті, для проведення позапланової перевірки. Це — обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб’єктом господарювання її законних прав та рішення суду.

Щодо рішення суду, то тут органами державного конт­ролю застосовуватимуться старі методи, а саме — отримання ухвали суду на проведення перевірки, наприклад у рамках кримінального провадження.

Що стосується обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб’єктом господарювання її законних прав, то тут виникає декілька питань. Так, незрозуміло, яке відношення фізична особа — заявник повинна мати до суб’єкта господарювання: чи це порушення прав фізичної особи як працівника, чи порушення прав фізичної особи як споживача послуг, чи взагалі фізична особа, яка не має жодного відношення до суб’єкта господарювання, але вважає, що її права порушені. Тобто питання є щодо цього положення, а оскільки є питання, то органи державного контролю можуть тлумачити їх на свою користь. Окрім того, можливо спрогнозувати збільшення кількості перевірок тими органами державного контролю, на які дія Закону не розповсюджується.

Щодо захисту прав та інтересів суб’єктів господарювання під час проведення позапланових перевірок органами державного контролю, на які не розповсюджується дія Закону, то тут можливим способом захисту буде оскарження наказу та розпорядження на проведення позапланової перевірки. Практика Верховного Суду України свідчить, що якщо розпорядження про проведення перевірки незаконне, то це призводить до відсутності правових наслідків такої перевірки.

У разі якщо органи державного контролю допущені до перевірки, то необхідно фіксувати всі їх процесуальні дії, при оскарженні результатів такої перевірки до суду в пригоді будуть усі докази, навіть незначні порушення чинного законодавства. У своїй сукупності вони дадуть повну картину порушення проведення перевірки. Також необхідно дослідити первинну документацію, яка підлягала перевірці та перевірялась органом державного конт­ролю, крім того, необхідно надавати заперечення до актів перевірки та вибирати активну позицію захисту.

Володимир ГРУНСЬКИЙ, старший юрист ЮК EVERLEGAL

Аналіз судової практики за 2017 рік свідчить, що контролюючі органи, на яких поширюється дія Закону України № 1728 «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного наг­ляду (контролю) у сфері господарської діяльності», у цілому дотримуються його положень.

Однією з найуживаніших підстав для оскарження рішень чи дій контролюючих органів зазначався встановлений Законом № 1728 мораторій на проведення перевірок. Водночас вирішення більшості спорів на користь державних органів свідчить про неналежну підготовку суб’єктів господарювання до можливих перевірок, зокрема незнання переліку органів, на яких дія Закону № 1728 не поширюється.

Крім того, мали місце випадки, коли суб’єкти господарювання не допускали уповноважені органи до призначених на 2016 рік перевірок, але вже після прийняття Закону № 1728, мотивуючи це початком дії мораторію. Необхідно зауважити, що зазначений Закон хоч і був прийнятий 3 листопада 2016 року, однак набув чинності лише з 1 січня 2017 року.

Щодо прийнятих на користь суб’єктів господарювання судових рішень, то такі в переважній більшості були обумовлені порушеннями контролюючими органами порядку проведення позапланових заходів з нагляду (контролю).

Зокрема, підстави для призначення позапланових заходів визначені статтею 3 Закону № 1728. При цьому у випадку їх проведення з підстав звернення фізичної особи про порушення суб’єктом господарювання її законних прав контролюючий орган повинен виконати низку додаткових вимог, а саме: подати до Державної регуляторної служби копію звернення фізичної особи та обґрунтування необхідності проведення перевірки, отримати відповідне погодження, дочекатися його оприлюднення на сайті Державної регуляторної служби, ознайомити суб’єкт господарювання з таким погодженням та надати його копію.

Недотримання хоч однієї з цих вимог призводило до визнання перевірок незаконними. Для прикладу, Харківський окружний адміністративний суд у своїй постанові від 10 березня 2017 року у справі № 820/7250/16 (залишеній без змін судом апеляційної інстанції) відмовив у задоволенні позову ГУ ДСНС у Харківській області про застосування заходів реагування з підстав ненадання позивачем передбачених законом документів, які дозволяли проводити позаплановий захід державного нагляду (контролю) за зверненням фізичної особи.

Олександр НАВАЛЬНЄВ, керуючий партнер ЮК «ВОЛХВ»

Під час вирішення спорів щодо дотримання мораторію на проведення заходів нагляду (контролю) необхідно враховувати норми Законів № 1726, № 1728, № 1797. Особливістю дії цьогорічного мораторію є непоширення Закону № 1728 про мораторій на значне коло органів, зокрема ДФС України і Державну службу України з питань праці, а також визначення чотирьох підстав позапланової перевірки.

У разі проведення позапланової перевірки за заявою фізичної особи має бути дотриманий порядок надання погодження на проведення позапланової перевірки Державною регуляторною службою. Внесені зміни і щодо позапланових документальних перевірок платників податків Законом № 1797, зок­рема вилучено з пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України можливість її проведення у разі отримання постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, а у підпункті 78.1.19 статті 78 Податкового кодексу України додано нову підставу.

Аналіз судової практики свідчить про наявність випадків здійснення позапланових перевірок без погодження Державної регуляторної служби, проведення перевірки неуповноваженою особою або на підставі необґрунтованих чи анонімних заяв (у тому числі коли данні заявника в подальшому не були підтверджені), порушень строків повідомлення або порядку проведення перевірок, порушень заборони проведення перевірок органами ДФС України суб’єктів господарювання, що провадять діяльність у населених пунктах, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та в населених пунктах, що розташовані на лінії зіткнення, тощо. Серед підстав пред’явлення позовів щодо незаконності перевірок зазначається також відсутність відомостей про суб’єкта господарювання — платника податків у плані-графіку проведення планових документальних перевірок. У такому випадку необхідно враховувати абзац 2 пункту 77.1 Податкового кодексу України та абзац 2 пункту 1 Порядку формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків, відповідно до якого річні плани-графіки таких перевірок формуватимуть лише з 2018 року.

Олександр ПАЩЕНКО, адвокат, партнер, керівник корпоративної практики
АК «Правочин»

Ефективність Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (конт­ролю) у сфері господарської діяльності» (Закон), а саме так, на мій погляд, треба розглядати дотримання чи недотримання контролюючими органами мораторію на перевірки малого та середнього бізнесу, необхідно визначати у контексті стану загального реформування системи контролю та нагляду і її органів. І тут можемо впевнено констатувати, що, на жаль, докорінних змін ми не бачимо. Сам по собі Закон, хоча і нібито несе в собі позитивні моменти для бізнесу, проте не матиме для нього суттєвого значення, оскільки положення статті 6 Закону визначають перелік державних органів та сфер діяльності, на які дія цього Закону не поширюється. І саме до цього переліку ввійшли ті органи, від яких бізнес завжди потерпав найбільше.

При проведенні позапланових перевірок органами нагляду (контролю), на яких розповсюджує свою дію Закон, треба звернути увагу на особливості порядку та підстав проведення таких позачергових перевірок, а також суттєву роль Державної регуляторної служби як органу, без погодження якого у певному випадку неможливе проведення позапланової перевірки.

Цікавою особливістю таких перевірок, яка все ж таки має практичний аспект, є те, що Державна регуляторна служба зобов’язана до початку проведення заходів державного наг­ляду (контролю) оприлюднювати на своєму офіційному веб-сайті погодження на проведення таких заходів. Проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) без оприлюднення погодження Державної регуляторної служби забороняється. Більше того, суб’єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) для проведення заходів державного нагляду (контролю), якщо їм не пред’явлене погодження.

У контексті проведення перевірок та спорів з контролю­ючими органами, на які не розповсюджується дія мораторію, передбаченого Законом, не можу не відзначити декілька цікавих судових рішень та висновків Вищого адміністративного суду України. Зокрема, у справах № К800/22086/18 та № К800/53023/15 Вищий адміністративний суд України дійшов висновків, що податкові повідомлення-рішення є протиправними та підлягають скасуванню в силу незаконності самої податкової перевірки та відсутності правових наслідків такої. Безумовно, така судова практика посилює позиції суб’єктів господарювання у спорах з контролюючими органами та може бути одним із інструментів у захисті прав платників податків.