Трудове право: Іноземне тяжіння

Максим КАРПЕНКО,
адвокат, юрист ЮФ «АНК» (м. Одеса), Олена КОЧ, помічник адвоката, юрист ЮФ «АНК» (м. Одеса)

Як не потрапити у сіре поле при визначенні мінімальної заробітної плати працівникам-іноземцям

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення бар’єрів для залучення іноземних інвестицій» № 2058-VIII від 23 травня 2017 року (набув чинності 27 вересня 2017 року) було внесено зміни до Закону України «Про зайнятість населення» (Закон про зайнятість), зок­рема у частині порядку отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Разом із цим Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27 травня 2013 року № 43, який формально не було скасовано, фактично втрачає силу як такий, що суперечить закону.

Зазначені зміни стали приводом для дискусії щодо визначення мінімальної заробітної плати, що має виплачуватися працівникам-іноземцям.

 

Стандарт заробітної плати


Стаття 42 Закону про зайнятість умовно поділяє всіх іноземців на дві групи, для працевлаштування яких необхідно отримувати дозвіл в центрі зайнятості та для яких такий дозвіл не вимагається, визначаючи перелік категорій іноземців, що належать до кожної з цих груп.

Частиною 3 статті 421 Закону про зайнятість встановлено, що однією з умов отримання дозволу на працевлаштування іноземця є виплата заробітної плати у певному розмірі. Так, умовою для працевлаштування іноземних найманих працівників у громадських об’єднаннях, благодійних організаціях та навчальних закладах є виплата заробітної плати у розмірі, не меншому за п’ять мінімальних заробітних плат.

У цьому контексті для визначення поняття «навчальні заклади» закон відсилає до статей 34, 36, 37, 39, 41, 43, 48 Закону України «Про освіту», який втратив чинність 28 вересня 2017 року, тобто на наступний день після набуття чинності статтею Закону про зайнятість, що відсилає до нього. Так, під «навчальними закладами» треба було б розуміти шкільні та позашкільні заклади, у тому числі бібліотеки, мистецькі, студентські, інші розважальні та оздоровчі клуби, професійно-технічні заклади та вищі навчальні заклади. Разом із цим пунктом 11 частини 6 статті 42 Закону про зайнятість встановлено, що для працевлаштування іноземців, які прибули в Україну для провадження викладацької та/або наукової діяльності у вищих навчальних закладах на їх запрошення, отримання дозволу не потрібне. Подібна колізія має непоодинокий характер.

Аналогічна ситуація з катего­рією «іноземні працівники творчих професій», тобто іноземці та особи без громадянства, які обіймають посади, що передбачають створення об’єктів авторського права та/або суміжних прав як основний трудовий обов’язок відповідно до пункту 84 частини 1 статті 1 Закону про зайнятість. З одного боку, ця категорія належить до групи іноземців, для працевлаштування яких необхідно отримувати дозвіл на підставі пункту 4 частини 2 статті 421 Закону про зайнятість. З іншого боку, відповідно до пункту 6 частини 6 статті 42 цього ж Закону для працевлаштування ­артистів та працівників мистецтва для роботи в Україні за фахом отримання дозволу не вимагається.

 

Категоричні умови


Умовою працевлаштування «всіх інших категорій найманих працівників — іноземців» є виплата заробітної плати у розмірі, не меншому за 10 мінімальних заробітних плат. Виникає питання: хто належить до «всіх інших категорій найманих працівників», умовою для видачі доз­волу на працевлаштування яких є виплата заробітної плати у розмірі 10 мінімальних заробітних плат.

Дозвіл на працевлаштування іноземців, як встановлено у статті 421 Закону про зайнятість, надається таким категоріям, як:

— відряджені іноземні працівники;

— внутрішньокорпоративні цесіонарії;

— іноземці та особи без громадянства, стосовно яких прийняте рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнан­ня біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Проте до відряджених іноземних працівників умова щодо виплати ­заробітної плати ані формально, ані фактично не може бути застосована, виходячи з того, що оплата праці таких працівників здійснюється іноземним роботодавцем згідно з укладеним трудовим договором та відповідно до вимог законодавства країни, на території якої знаходиться роботодавець, що підтверджується листом Мінсоцполітики № ­665/0/126-17/244 від 29 вересня 2017 року.

Виходить, що виплата заробітної плати у розмірі 10 мінімальних заробітних плат є умовою для видачі доз­волу на працевлаштування виключно іноземців — внутрішньокорпоративних цесіонаріїв та осіб, стосовно яких оформляються документи про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Варто зазначити, що, відповідно до пунктів 2, 3 частини 6 статті 42 Закону про зайнятість, працевлаш­тування осіб, які вже оформили документи, що підтверджують статус біженців, осіб, які потребують додаткового або яким надано тимчасовий захист в Україні, здійснюється без отримання відповідного дозволу. Так, застосування виплати 10 мінімальних заробітних плат як умови для видачі дозволу на працевлаштування іноземця, який оформляє такі документи, фактично позбавляє таку особу можливості бути працевлаштованою на низькокваліфіковану роботу та претендувати хоча б на виплату заробітної плати на рівні середньої, яка, за даними Держстату, наразі становить близько 7 300 гривень.

Враховуючи зазначене, фактично до «всіх інших категорій найманих працівників», умовою для видачі дозволу на працевлаштування яких є виплата заробітної плати у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, за фактом належить виключно категорія «внут­рішньокорпоративні цесіонарії».

 

Дозвіл на застосування праці


Крім того, частиною 4 статті 421 Закону про зайнятість визначено, що вимоги до мінімальної заробітної плати не застосовуються у разі отримання дозволу на застосування праці особливих категорій іноземців:

— іноземних високооплачуваних професіоналів;

— засновників та/або учасників, та/або бенефіціарів (контролерів) юридичної особи, створеної в Україні;

— випускників університетів, що входять до першої сотні у світових рейтингах університетів, відповідно до переліку, визначеного Кабінетом Міністрів України (наразі невизначено);

— іноземних працівників творчих професій;

— іноземних ІТ-професіоналів.

Разом із цим пунктом 81 частини 1 статті 1 Закону про зайнятість прямо передбачено, що іноземними високооплачуваними професіоналами є іноземці або особи без громадянства, заробітна плата яких становить не менш ніж 50 мінімальних заробітних плат. Тобто до цієї особливої категорії іноземців вимоги мінімальної заробітної плати не можуть бути застосовані апріорі.

Необхідно зазначити, що вказані у частині 3 статті 421 Закону про зай­нятість величини «5» та «10» мінімальних заробітних плат у контексті норми Закону є умовою отримання дозволу на працевлаштування іноземця, а не вимогою до розміру мінімальної заробітної плати.

Єдина вимога до мінімальної заробітної плати, встановлена на законодавчому рівні, міститься у статті 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік», якою визначено мінімальну заробітну плату у місячному розмір — 3 200 гривень та у погодинному розмірі 19,34 гривні.

У листі Мінсоцполітики від 18 вересня 2017 року № 2413/0/101-17, яким надається тлумачення частини 3 статті 421 Закону про зайнятість, зазначено, що вимоги щодо розміру заробітної плати розповсюджуються на роботодавців, які отримують доз­віл на застосування праці іноземця вперше, або після розірвання попереднього трудового договору (конт­ракту) та укладення нового трудового договору (контракту) відповідно до отриманого дозволу, а також у разі продовження дії дозволу на застосування праці іноземного працівника. Наведені норми чітко визначають обов’язок роботодавця щодо розміру заробітної плати іноземного найманого працівника у разі застосування його праці.

Виходячи з вищезазначеного, неможливо однозначно визначити, які саме вимоги до мінімальної заробітної плати не застосовуються до особ­ливих категорій іноземців. Чи мав законодавець на увазі:

1) що особливим категоріям заробітна плата може встановлюватися меншою, ніж встановлений мінімум, — 3 200 гривень?

2) дозвіл на працевлаштування іноземців, що належать до наведених категорій, може бути наданий без дотримання умов щодо виплати заробітної плати у визначеному законом розмірі?

3) 10 мінімальних заробітних плат потрібно розглядати як стандарт заробітної плати будь-якого іноземця (якщо законом прямо не передбачене інше), незалежно від того, вимагається отримання дозволу на його працевлаштування чи ні.

 

Мінімальна зарплата як розрахункова величина


Окреме питання стосується розрахунку розміру заробітної плати іноземця.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1774-VIII від 6 грудня 2016 року (набув чинності 1 січня 2017 року), мінімальна заробітна плата не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників й інших виплат. У цьому ж пункті встановлено, що до внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1 600 гривень.

Так, наприклад, як роз’яснено листом Державної судової адміністрації України від 13 січня 2017 року № 11-256/17, до проходження кваліфікаційного оцінювання суддя місцевого суду отримує посадовий оклад у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що, враховуючи положення Закону № 1774-VIII, з 1 січня 2017 року становить 16 000 гривень.

За аналогією, розміри заробітної плати, встановлені для іноземців, мали б розраховуватись таким чином:

5 мінімальних заробітних плат — 8 000 гривень;

10 мінімальних заробітних плат — 16 000 гривень;

50 мінімальних заробітних плат — 80 000 гривень.

Проте закон, яким впроваджено виплату заробітної плати у розмірах «5», «10» або «50» мінімальних заробітних плат як умову отримання дозволу на працевлаштування іноземця певної категорії, було прийнято більш ніж через півроку з моменту встановлення норми щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини. Так, можливо припустити, що встановлена норма як більш нова не є помилкою і при розрахунку, виходячи із загальних правил застосування правових норм у разі виникнення колізії, застосуванню підлягає саме розмір мінімальної заробітної плати, тобто 3 200 гривень.

Виходячи з такої логіки, розміри заробітної плати, встановлені для іноземців, матимуть такий вигляд:

5 мінімальних заробітних плат — 16 000 гривень;

10 мінімальних заробітних плат — 32 000 гривень;

50 мінімальних заробітних плат — 160 000 гривень.

Зазначене свідчить про наявність колізії норм та відсутності правової визначеності процедури отримання дозволу на застосування праці іноземця.

 

Заробітна плата працівнику-іноземцю іноземного представництва


Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 42 Закону про ­зайнятість, працевлаштування іноземців-пра­цівників іноземних представництв, які зареєстровані на території України в установленому законодавством порядку, здійснюється без отримання дозволу.

Проте працевлаштування цієї категорії працівників супроводжується низкою дискусійних питань.

По-перше, як було зазначено вище, для працевлаштування всіх категорій працівників, для яких не вимагається отримання дозволу, невизначеним є стандарт заробітної плати: не менш ніж мінімальна заробітна плата у розмірі 3 200 гривень або не менш ніж 10 мінімальних заробітних плат, що становить 16 000 гривень або 32 000 гривень.

По-друге, невизначеним є питання, чи взагалі розповсюджується вимога про виплату заробітної плати не менш ніж мінімальна працівникам іноземного представництва. Адже відповідно до частини 1 статті 46 Господарського кодексу України «при укладенні трудового договору підприємець зобов’язаний забезпечити оплату праці, не нижчу від визначеної законом відповідно до законодавства України». Проте іноземне представництво, по суті, не є підприємством.

Як визначено статтею 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», «представництво іноземного суб’єкта господарської діяльності — це установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб’єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження».

Виходячи з цього, вимога щодо виплати заробітної плати не менш ніж 3 200 гривень не поширює свою дію на іноземні представництва. Інших норм у сфері виплати заробітної плати іноземцям, працевлаштованим в іноземні представництва, законодавчими актами не встановлено.

Так, питання щодо визначення розміру мінімальної заробітної плати, що має виплачуватися іноземцю, залишається відкритим. Законодавчо визначений порядок отримання дозволу на застосування праці іноземців узагалі та порядок визначення розміру заробітної плати, що має виплачуватись тій чи іншій категорії іноземців, зокрема на практиці може стати сприятливим середовмщем для зловживання повноваженнями посадовцями. Відсутність прозорості механізму працевлаштування іноземців ставить підприємства, які здійснюють таке працевлаштування, під потенційний ризик бути притягнутими до відповідальності за «нерозуміння закону». У свою чергу, це може спричинити відмову від залучення іноземних працівників, у тому числі й висококваліфікованих. З одного боку, в цьому випадку можна впевнено говорити про сприяння працевлаштуванню українців. З іншого — іноземні інвестори, що входять до України, зазвичай приводять власних «досвідчених та перевірених» працівників, механічно ускладнений допуск яких автоматично обмежує приток іноземних інвестицій до держави.

 

(Станом на грудень 2017 року).