№6 Червень 2018 року → До справи

Тема: Надати відповідність

Михайло CУС,
молодший юрист практики антикорупційного комплаєнсу та етики бізнесу
АО Arzinger

Вітчизняному законодавству у сфері комплаєнс варто рухатися у фарватері міжнародних стандартів запобігання корупції

За останні декілька років в Україні слово «комплаєнс» (з англ. «відповідність») стало настільки популярним, що його можна почути практично звідусіль. Якщо розглядати цей термін з правової точки зору, то «комплаєнс» зазвичай розуміють як відповідність діяльності компанії вимогам законодавства. Таким чином, вирізняють регуляторний, антимонопольний, податковий комплаєнс тощо. Проте найчастіше «комплаєнс» асоціюється саме з дотриманням вимог антикорупційного законодавства.

Як показує досвід останніх років, боротьба з корупцією є одним з пріоритетних напрямів діяльності світової спільноти, що видається цілком зрозумілим з огляду на значні деструктивні наслідки, які корупція несе як для інвестиційної привабливості держави, так і для діяльності бізнесу. Це твердження яскраво простежується активізацією антикорупційної нормотворчості в інших країнах.

 

Міжнародні стандарти

У жовтні 2016 року Міжнародна асоціація стандартизації прий­няла міжнародний стандарт ISO 37001, який акумулює в собі передові напрацювання світової спільноти щодо розробки ефективної системи запобігання корупції всередині приватних компаній. Деякі країни вже адаптували цей стандарт на державному рівні. У листопаді того ж року Франція прийняла новий антикорупційний закон, в якому значну увагу приділяється питанню антикорупційного комплаєнсу в приватних компаніях. У лютому 2017 року Департамент юстиції США розробив Керівництво з оцінки корпоративної комплаєнс-програми юридичної особи, яка містить набір стандартів запобігання корупції всередині приватної компанії.

Окрім того, останні п’ять років відзначилися гучними розслідуваннями по FCPA та UKBA, наслідком яких стали колосальні штрафи та величезні репутаційні втрати для компаній, які використовували корупцію як інструмент утримання та розширення існуючого бізнесу. При цьому, як показує практика застосування FCPA, наявності однієї лише розробленої антикорупційної політики недостатньо для того, щоб вважатися «комплаєнтним» — від компаній вимагається забезпечити всі необхідні заходи та умови для того, щоб запобігти вчиненню корупційного правопорушення. У противному випадку — доволі відчутні комерційні втрати.

 

Український інтерес


Українське антикорупційне законодавство, у свою чергу, є достатньо розвинутим і акумулює в собі найкращі міжнародні ідеї та напрацювання: заборона надання неправомірної вигоди, встановлення обмежень щодо надання подарунків державним службовцям, встановлення засад запобігання корупції в діяльності юридичних осіб, у тому числі щодо створення антикорупційних програм та призначення комплаєнс-офіцера, — усі ці положення знайшли свій прояв у Законі України «Про запобігання корупції» (Закон), який, власне, і становить головний нерв українського антикорупційного правового поля, визначаючи правила гри вітчизняних та міжнародних компаній на українському ринку.

Варто відзначити, що Закон, попри всю його прогресивність, не позбавлений і деяких недоліків. Одним із них є широка представленість у Законі розмитих оціночних формулювань, які значно ускладнюють оцінку допустимості тих чи інших способів взаємодії бізнесу, з одного боку, та державних службовців — з іншого.

Наскрізною проблемою Закону є розмитість визначенням «неправомірної вигоди», якою відповідно до Закону є «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав». При цьому ані Закон, ані інший нормативний акт не дають жодних пояснень, які саме підстави є законними, а які виходять за межі законності. Відсутні з цього приводу і відповідні роз’яснення правозастосовних органів.

У зв’язку із цим виникають труднощі при наданні оцінки того чи іншого правочину між приватною компанією та державним службовцем на предмет відповідності антикорупційному законодавству. Зокрема, чи може компанія взяти на себе витрати з оплати поїздки працівника регуляторного органу за кордон, щоб показати йому передові технології виробництва в рамках обміну досвідом, не маючи при цьому жодного злочинного умислу?

Варто відзначити, що розмитість законодавчого визначення «неправомірної вигоди» також надає дос­татньо широкі дискреційні повноваження правоохоронним органам щодо віднесення того чи іншого способу взаємодії бізнесу та державних службовців до корупційного. З метою встановлення принципу правової визначеності цілком доцільно було б або удосконалити наявне визначення «неправомірної вигоди», або надати роз’яснення зі сторони судів чи правоохоронних органів з цього питання, які поклали б край інформаційному вакууму щодо критеріїв віднесення того чи іншого правочину до корупційного.

Відповідно до статті 26 Закону, особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, протягом року з дня їхнього звільнення з відповідної посади заборонено вчиняти правочини у сфері підприємницької діяльності (наприклад, укладати господарські договори) з компаніями, щодо яких такий посадовець протягом року до дня звільнення прий­мав владні рішення. Наведене формулювання також навряд чи можна назвати вичерпним. Зрозуміло, що такий колишній посадовець не може укладати подібні правочини ­напряму, ­наприклад як фізична особа — підприємець. Але чи може приватна компанія укласти господарський договір з юридичною особою, директором якої є такий державний службовець, без ризиків визнання такого договору недійсним у майбутньому? Це питання є відкритим та потребує належного нормативного врегулювання.

 

Обнадійливі перспективи


Щодо перспективних напрямів удосконалення українського антикорупційного законодавства, то, на мою думку, одним із таких напрямів є удосконалення інституту викривачів, який, як показує міжнародний досвід, є одним із найефективніших методів виявлення та запобігання корупції. Зокрема, Комісія з цінних паперів і фондового ринку США лише у 2016 році виплатила інформаторам понад 57 мільйонів доларів за їхній внесок в успішне розкриття злочинів, у тому числі корупційних. Вважаю, що позитивний міжнародний досвід може принести свої плоди і в Україні. Цікавим у цьому аспекті є законопроект № 6225 від 23 березня 2017 року, за яким викривачі можуть розраховувати на отримання винагороди за розкриття корупційних злочинів. Головне в цій площині — створити належну нормативну базу, аби можливість отримати легкі гроші не породжувала надмірну активність інформаторів з надання неперевіреної чи завідомо недостовірної інформації правоохоронцям.

Певні надії також покладаємо на повноцінний запуск відкритого Реєстру корупціонерів. У лютому 2018 року було розроблено відповідну нормативно-правову базу, яка визначає порядок ведення цього реєстру НАЗК. Варто відзначити, що Реєстр включатиме інформацію не тільки про фізичних осіб, яких було визнано винними у вчиненні корупційних правопорушень (як було раніше з відповідним реєстром Міністерства юстиції України), а також і щодо юридичних осіб, до яких було застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв’язку із вчиненням корупційних правопорушень. Повноцінний запуск Реєстру корупціонерів матиме дві суттєві переваги: по-перше, надасть компаніям можливість ліпше розуміти ділову репутацію своїх потенційних бізнес-партнерів та прийняти виважене рішення щодо вступу в договірні відносини з ними, а по-друге, стимулюватиме компанії діяти в рамках антикорупційного законодавства. У протилежному випадку факти незаконних платежів стануть надбанням громадськості, що навряд чи позитивно відобразиться на діловій репутації компанії.

Таким чином, українське антикорупційне законодавство, попри його достатню розвиненість, потребує певного коригування, що поліпшить прогнозованість його застосування та дасть змогу українським компаніям ліпше налагоджувати свої бізнес-процеси.