Проблема: Виклик директора
Чи є необмеженою відповідальність директора товариства з обмеженою відповідальністю
Останнім часом у законодавстві України простежується тенденція щодо посилення особистої відповідальності керівників підприємств, зокрема, коли йдеться про товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) як найбільш поширеної організаційно-правової форми юридичних осіб в Україні, загальна кількість яких станом на 1 листопада 2018 року наблизилася до позначки 600 тисяч.
Питання відповідальності посадових осіб ТОВ особистим майном знайшло нове відображення у Законі України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», який набув чинності 17 червня 2018 року (Закон про ТОВ) та підкріплено положеннями прийнятого 18 жовтня 2018 року Кодексу України з процедур банкрутства (на цей момент Кодекс готується на підписання Президентом, після чого буде опублікований. Остаточний текст Кодексу з урахуванням усіх прийнятих поправок буде доступний після його опублікування, яке заплановане до кінця 2018 року).
Відповідальність директора за Законом про ТОВ
Однією з новел Закону про ТОВ стало впровадження персональної відповідальності керівників ТОВ. Зокрема, Закон про ТОВ передбачає відповідальність у таких випадках (див. таблицю).
Нагадаємо, що під субсидіарною відповідальністю мається на увазі додаткова відповідальність особи разом із боржником. У такому випадку кредитор до пред’явлення вимог особі, яка несе субсидіарну відповідальність, має пред’явити вимоги до основного боржника, як передбачено статтею 619 Цивільного кодексу (ЦК) України. Під солідарною відповідальністю мається на увазі відповідальність кількох боржників перед кредитором, коли кредитор має право вимагати як від усіх боржників разом, так і від кожного з них окремо на власний вибір повне або часткове виконання зобов’язання відповідно до статті 543 ЦК України.
При цьому повна матеріальна відповідальність може бути покладена на директора також і в інших випадках заподіяння збитків ТОВ з вини директора у зв’язку з його діями або бездіяльністю, що прямо передбачено частиною 2 статті 40 Закону про ТОВ.
Так, передумовами покладення на директора матеріальної відповідальності може бути порушення передбачених законом зобов’язань, таких як:
— забезпечення зберігання документів корпоративного і фінансового характеру (стаття 43 Закону про ТОВ);
— нездійснення конкурентної діяльності (ведення діяльності у сфері діяльності підприємства особою, яка обіймає посаду директора, як фізичною особою — підприємцем або як учасником, або як посадовою особою іншого ТОВ) (стаття 40 Закону про ТОВ);
— надання інформації про афілійованих осіб при вступі на посаду і оновлення інформації протягом п’яти днів з моменту зміни такої інформації (частина 4 статті 32 Закону про ТОВ).
Банкрутство: відповідальність та ризики директора
Новий Кодекс про банкрутство частково дублює положення Закону про ТОВ щодо відповідальності посадових осіб компанії. Так, як заходи щодо запобігання банкрутству на директора компанії покладається обов’язок повідомити засновникам компанії про появу ознак банкрутства (стаття 4 Кодексу). У разі банкрутства компанії з вини його засновників або інших осіб, у тому числі з вини директора, такі особи несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями компанії у разі недостатності її майна для задоволення вимог кредиторів (стаття 61 Кодексу).
Також положення Кодексу покладають на директора солідарну відповідальність за неподання до суду заяви про відкриття справи про банкрутство компанії протягом одного місяця з моменту виникнення загрози неплатоспроможності, тобто якщо «задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника у повному обсязі перед іншими кредиторами».
Вина у даному контексті підлягає встановленню господарським судом при розгляді справи про банкрутство. Окрім того, нагадаємо, що за правопорушення у сфері неплатоспроможності законодавством України передбачена адміністративна (стаття 16415 «Приховування стійкої фінансової неспроможності», стаття 16616 «Незаконні дії у разі банкрутства», стаття 16617 «Фіктивне банкрутство» Кодексу України про адміністративні правопорушення) та кримінальна відповідальність (стаття 219 «Доведення до банкрутства» Кримінального кодексу України).
Кодекс не встановлює розмірів боргу і тривалості прострочення юридичної особи, які можуть бути підставою для відкриття справи про банкрутство. Якщо в такому разі директор не звертається до суду в зазначений строк, він несе солідарну відповідальність за невиплату боргів перед кредиторами, тобто останні вправі пред’являти свої вимоги не тільки до компанії, але й до її директора (частина 6 статті 34 Кодексу).
Нагадаємо, що відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» умовою відкриття справи виступала наявність сукупного безспірного боргу, підтвердженого судовими рішеннями, за якими відкрито виконавче провадження, не менше 300 мінімальних зарплат (1 116 900 грн), не погашених протягом трьох останніх місяців (стаття 10 Закону).
Таким чином, Кодекс розширює перелік випадків, які можуть бути визнані як підстави, за яких директор буде зобов’язаний звернутися до суду із заявою про відкриття справи про банкрутство. Відповідно до Закону про ТОВ, питання щодо ініціювання справи про банкрутство не потребує погодження або отримання згоди загальних зборів учасників товариства. Проте відповідальність директора власним майном можливо пом’якшити, якщо Статутом ТОВ питання про подання до суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство буде віднесене до виключної компетенції загальних зборів. Виходячи з того, що Кодекс про банкрутство має імперативний характер, питання щодо солідарної відповідальності директора за незвернення до суду, якщо це віднесено до виключної компетенції загальних зборів, оцінюватиметься судом окремо.
Окрім того, Кодекс про банкрутство виділяє перелік підстав для визнання правочинів недійсними, які безпосередньо пов’язані із загрозою неплатоспроможності, зокрема, у цьому контексті особливе значення має питання дотримання директором порядку укладення значних правочинів. Зі змісту статті 44 Закону про ТОВ зрозуміло, що під «значними правочинами розуміються «певні правочини залежно від вартості їх предмета або інших критеріїв», щодо яких статутом товариства встановлено особливий порядок надання згоди уповноважених на це органів товариства на їх вчинення. Проте за відсутності правозастосовної практики та офіційних тлумачень вказаної норми можливе її різне розуміння, яке демонструють розвинуті публічні дискусії практиків, зокрема щодо положення частини 2 зазначеної статті, якою встановлено, що тільки загальними зборами учасників приймаються рішення про надання згоди на вчинення правочину, вартість майна, робіт або послуг якого перевищує 50 % вартості чистих активів товариства за станом на кінець попереднього кварталу.
Поширеним стало вільне тлумачення частини 2 статті 44 Закону про ТОВ, в основі якого покладене імперативне сприйняття Закону. Так, є думка, що обмеження щодо 50 % вартості чистих активів не може бути змінене та підлягає застосуванню незалежно від того, чи вказано про це у статуті товариства. Відповідно до такої логіки, директор має право укладати правочини, якщо їх сума менша за 50 % чистих активів, а якщо вартість правочину більша, то необхідна згода загальних зборів. Такий підхід може призвести до необхідності для деяких товариств отримувати згоду чи не на кожен правочин.
Проте, виходячи із системного аналізу змісту статті 44 Закону про ТОВ, прямо вбачається такий порядок укладення значних правочинів:
1. Статут ТОВ може встановлювати особливий порядок здійснення конкретних правочинів з визначенням критеріїв таких правочинів, які є значними.
2. Якщо порядок укладення значних правочинів встановлений статутом, то виключно до компетенції загальних зборів може бути віднесене питання надання згоди на вчинення правочинів, вартість яких перевищує 50 % чистих активів ТОВ станом на кінець попереднього кварталу; рішення про вчинення інших значних правочинів може прийматися іншими уповноваженим на це органами ТОВ.
3. Якщо статутом передбачено особливий порядок здійснення значних правочинів, то ТОВ не може розділяти правочин на кілька дрібніших з метою ухилення від необхідності отримання згоди уповноваженого органу ТОВ — у такому випадку кожен такий правочин визнається значним, а посадова особа, винна в таких діях, відповідає перед ТОВ за збитки від подібних правочинів власним майном.
Таким чином, стаття 44 Закону про ТОВ встановлює певний порядок корпоративного управління, визначаючи межі компетенції органів ТОВ. При цьому зазначена стаття не встановлює обов’язкової згоди загальних зборів на вчинення правочинів, вартість яких перевищує 50 % чистих активів ТОВ станом на кінець попереднього кварталу.
Враховуючи наявність різних тлумачень порядку вчинення значних правочинів, наслідком порушення якого є притягнення посадових осіб до особистої відповідальності, ризики банкрутства та визнання правочинів недійсними, доцільним є застосування механізму схвалення правочинів, вартість яких перевищує 50 % чистих активів ТОВ, постфактум, після їх здійснення. У такому ж порядку можуть бути схвалені й інші значні правочини, порядок надання згоди на вчинення яких, що визначено у статуті, не було дотримано або було порушено (стаття 46 Закону про ТОВ).
Крім того, порушення порядку укладення значних правочинів, встановленого статутом товариства, пов’язане з ризиками визнання недійсними правочинів, укладених з боржником протягом не одного року, як передбачав Закон про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, а протягом останніх трьох років. Так, правочини можуть бути визнані недійсними за заявою арбітражного керуючого або кредитора, якщо вони завдали збитки для боржника або кредиторів з таких підстав:
— боржник виконав майнові зобов’язання раніше встановленого строку;
— боржник взяв на себе зобов’язання, у результаті чого він став неплатоспроможним або виконання його грошових зобов’язань перед іншими кредиторами повністю або частково стало неможливим;
— боржник здійснив відчуження або придбав майно за цінами, нижчими або вищими від ринкових;
— боржник оплатив кредитору або прийняв майно у рахунок виконання грошових вимог у день, коли сума вимог кредиторів боржнику перевищувала вартість майна;
— боржник прийняв на себе заставні зобов’язання для забезпечення виконання грошових вимог;
— боржник безоплатно здійснив відчуження майна, прийняв на себе зобов’язання без відповідних майнових дій іншої сторони, відмовився від власних майнових вимог;
— боржник уклав договори із заінтересованими особами;
— боржник уклав договори дарування (стаття 42 Кодексу).
Відтак, посада керівника ТОВ набуває нового ступеня відповідальності, пов’язаного з високими фінансовими ризиками, особистим майном керівника.
Страхування D&O
У більшості країн Європи та США, де на директорів покладено особисту відповідальність за забезпечення комплаєнсу компаній, у тому числі у сфері фінансової спроможності, широко застосовується страхування директорів і посадових осіб підприємств, відомого у світі як D&O (Directors & Officers Liability Insurance).
Страхування D&O в різних юрисдикціях може включати страхування:
— збитків, встановлених у судовому або позасудовому порядку;
— витрат на правову допомогу;
— штрафів та інших фінансових санкцій.
Страхувальником при цьому може виступати як сама компанія, так і директор (посадова особа компанії) самостійно.
В Україні на законодавчому рівні перелік видів добровільного страхування не є вичерпним. Однак характеристики та кваліфікаційні ознаки видів страхування визначаються на державному рівні, а страховики уповноважені здійснювати тільки ті види страхування, на які вони отримали ліцензію, що істотно звужує можливий перелік (згідно зі статтею 6 Закону України «Про страхування»).
Ще однією новелою цього року стало впровадження механізму страхування відповідальності директорів державних підприємств, який очікувався ще з 25 червня 2016 року, коли набула чинності частина 3 статті 14 Закону «Про управління об’єктами державної власності», згідно з якою відповідальність керівників і членів наглядових рад за збитки, завдані підприємству їхніми діями (бездіяльністю) під час виконання ними їхніх повноважень, може бути застрахована в порядку і випадках, передбачених Кабінетом Міністрів України
Так, 4 липня 2018 року постановою Кабінету Міністрів України № 535 було затверджено «Порядок добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких понад 50 % акцій (часток) належать державі» (Порядок).
З одного боку, вказаний Порядок важливо враховувати, вступаючи в договірні відносини з державними підприємства. З іншого — на сьогодні Порядок є єдиним нормативним актом в Україні, який регулює питання страхування відповідальності директорів.
Згідно з Порядком страхувальником є виключно саме підприємство. Порядком визначено перелік страхових ризиків — дій (бездіяльності) керівника або члена Наглядової ради, внаслідок яких можуть бути завдані збитки підприємству, до яких віднесено такі:
— здійснення інвестиційної діяльності;
— виступи і заяви від імені підприємства, які негативно вплинули на його ділову репутацію;
— розголошення службової, конфіденційної інформації або комерційної таємниці;
— висновок від імені підприємства угод, у тому числі в яких є особиста зацікавленість, у результаті чого були заявлені претензії третіми особами;
— дії (бездіяльність) під час ліквідації та реорганізації підприємства і його дочірніх структур;
— оприлюднення недостовірної фінансової звітності;
— інші дії, прямо зазначені в договорі страхування.
Страховими випадками, як зазначено у Порядку, не є:
— події, які застраховані іншими договорами страхування;
— дії, спеціально спрямовані на настання страхового випадку;
— нараховані підприємству штрафи, пеня.
На сьогодні в Україні механізм страхування відповідальності директора приватного ТОВ на законодавчому рівні не встановлено. Проте практика страхування D&O є і застосовується приватними підприємствами.
Для приватних ТОВ в Україні аналогом страхування відповідальності керівника можуть виступати договори страхування:
— відповідальності перед третіми особами;
— фінансових ризиків;
— судових витрат.
З огляду на підвищення відповідальності директорів підприємств, можливість страхування D&O може захистити від небажаних збитків, що, в свою чергу, може стати додатковою мотивацією для розвитку цього виду страхування в Україні.
(Станом на 19 листопада 2018 року)
