Особистість: Форматувати тиск

Захищеність бізнесу та неухильне дотримання права власності — одні з найважливіших індикаторів інвестиційної привабливості у країні. Та, попри всі удосконалення у законодавчому полі, тиск з боку правоохоронних органів не зменшується і кримінальні переслідування суб’єктів господарювання тривають. Тож з якими ризиками сьогодні стикається бізнес, у чому криється недосконалість кримінального процесуального законодавства та які механізми захисту треба застосовувати на практиці — розповідає керуючий партнер адвокатського об’єднання LES Сергій КОЛІСНИК

За останні роки законодавець дотримується курсу на мінімізацію кримінальних ризиків для бізнесу. А що показала практика, які найпоширеніші ризики зачіпають бізнес через органи кримінальної юстиції на цей час?

На жаль, відмітити якісні зміни у кримінальному процесуальному законодавстві, зокрема в частині реального встановлення гарантій захищеності для бізнесу, не доводиться. Крім того, процесуальне удосконалення більше нагадує всім відоме твердження «крок уперед і два назад», адже змін до нього внесено надзвичайно багато, змінювали навіть уже змінене, і цей процес послідовно повторюється з кожним приходом нових політичних сил.

Кримінальні ризики переслідування, обмеження чи порушення прав клієнтів в усіх випадках мають спільний початок під назвою «початок досудового розслідування».

За сім років існування чинного кримінального процесуального закону нікому не спало на думку встановити винятково відомостей про кримінальні правопорушення з усіма притаманними йому елементами, про які ми всі вчили у вишах у рамках курсу загальної частини кримінального права.

На мою думку, саме з цього і починаються всі біди та негаразди бізнесу, а також зловживання правоохоронців. Адже ні для кого не секрет, що вже виробилася практика внесення до ЄРДР відомостей про що завгодно, головне — щоб перелік суб’єктів господарювання був більшим, і на підставі цього починається грандіозне розслідування. І все, поїхали: 18 місяців розслідуй, обмежуй, арештовуй, вилучай, обшукуй, прослуховуй тощо. Як часто пишуть, «досудове розслідування у кримінальному провадженні триває»…

При цьому із самого початку очевидним є факт відсутності власне події будь­якого кримінального правопорушення, але суб’єкт господарювання повинен підкорюватися вимогам закону і доводити комусь свою правоту та невинуватість. І в цьому випадку мова абсолютно не йде про принцип змагальності або презумпцію невинуватості, адже на практиці остання, на жаль, у нашій правовій системі не діє.

Першочерговим питанням, яке потрібно врегулювати на законодавчому рівні, є встановлення жорстких правил, що регламентують реєстрацію саме кримінальних проваджень, а не будь­якого «мотлоху».

Також не треба забувати, що реєстрація в ЄРДР — це, по суті, процесуальне рішення, проте реальні інструменти його оскарження у разі очевидної незаконності не передбачені. Встановлення такої процедури надасть реальну можливість мінімізувати ризики для бізнесу та підвищити ефективність кримінальної юстиції в цілому.

 

Чи є законодавчі «запобіжники», які дозволяють суб’єктам господарювання почуватися більш захищеними?

Формально такі запобіжники є, проте їх критично не вистачає. Зокрема, кримінальне процесуальне законодавство не наділяє суб’єктів господарювання необхідним обсягом правоздатності у фактових провадженнях, стосовно яких фактично проводиться розслідування. За ­таких умов адвокатам доводиться проявляти дуже творчий підхід для захисту клієнта, щодо якого здійснюється розслідування та завуальовано паралізується його діяльність і знищується ділова репутація.

Крім того, питання про встановлення, принаймні, конкретних строків, на які може накладатися арешт на майно у фактових кримінальних провадженнях, попри величезну кількість змін у цьому розділі, досі не ­вирішене. При цьому арешт майна залишається чи не найпоширенішим способом тиску на бізнес. Допоки не буде досягнута нелегітимна мета, арешт може бути накладений роками, адже чинне процесуальне законодавство цьому сприяє.

Узагалі важко говорити про законодавчі запобіжники тиску на бізнес, коли відповідальності правоохоронних органів за процесуальні зловживання по суті немає.

Для прикладу, загальновідомим фактом є те, що без прокурора — процесуального керівника не може бути проведений жоден обшук, вилучення чи арешт майна. При цьому за законом процесуальний керівник (як правило, це помічник прокурора району чи прокурор відділу прокуратури області або ГПУ) є незалежним у свої діяльності, однак на практиці стан речей зовсім інший. Адже його керівники, хоч і формально не мають відношення до ініціатив своїх підлеглих «покошмарити» бізнес, проте, здебільшого, в тіні відіграють основну роль у розслідуванні саме економічних кримінальних проваджень. Хоча є випадки, коли керівництво прокуратури не обізнане про те, що, наприклад, підлеглі під виглядом розслідування якогось дуже вже страшного злочину вирішили паралізувати роботу певного суб’єкта господарювання, безпідставно арештувавши його банківські рахунки.

Саме процесуальне законодавство створює комфортні умови для того, щоб керівники прокуратури, виконуючи адміністративну функцію, мали змогу впливати на такі процеси та водночас залишатися в стороні, не підписуючи жодних процесуальних документів. А у разі виникнення певного суспільного резонансу, наприклад що через неправомірні дії правоохоронців міжнародний інвестор закриває своє представництво та йде з України, у відповідь на чергову скаргу керівництво прокуратури напише, що процесуальному керівнику вказано на неприпустимість таких дій і групу прокурорів змінено. Десь приблизно так.

Однак таку ситуацію з легкістю можна змінити. Якщо держава справді дбає про свій інвестиційний клімат, пропоную, щоб клопотання до суду про проведення таких слідчих (процесуальних) дій, як обшук чи арешт грошових коштів на банківських рахунках, а так само арешт ліміту ПДВ на електронному рахунку підприємств реального сектора економіки, погоджували/підписували винятково керівники обласних прокуратур чи їхні заступники особисто. При цьому КПК України це дозволяє.

Ризики потрапити через тиск на бізнес у якийсь скандал, стати зіркою YouTube чи героєм журналістських розслідувань і, як результат, через це втратити посаду у прокурора області та у прокурора місцевої (районної) прокуратури зовсім різні. Прокурор області чи його заступник десять разів подумають, варто з такими ініціативами йти до суду чи ні.

Переконаний, що такий експеримент миттєво в рази зменшить кількість явно незаконних та неправомірних ініціатив «кошмарити» реальний сектор економіки та обов’язково принесе позитивні результати, які бізнес відчує як позитив.

Як ви оцінюєте останні законодавчі зміни, спрямовані на зниження тиску на бізнес, наприклад, декриміналізацію відповідальності за фіктивне підприємництво?

Вважаю, що фіктивне підприємництво, кримінальна відповідальність за яке передбачалась статтею 205 Кримінального кодексу України, ніколи не було основним елементом тиску на бізнес.

Декриміналізація фіктивного підприємництва жодним чином не зможе виправити ситуацію щодо тиску на бізнес через призму здійснення господарських операцій із сумнівними суб’єктами господарювання.

Репресивна практика вироблена таким чином, що доведення в установленому законом порядку та закріплення обвинувальним вироком фіктивного підприємництва ніколи не було тією метою, якої прагнули досягнути правоохоронці. Тим більше, що санкція статті, м’яко кажучи, смішна, а економічний ефект від таких розслідувань — мізерний.

Водночас достатньо когось допитати про непричетність до господарської діяльності, зафіксувати незнаходження за місцем реєстрації або відсутність основних засобів — і все! Підприємство з ознаками фіктивності! Ярлик повішено, розслідування розпочате.

Такі елементи тиску можуть широко застосовуватись під час розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 205­1, 358, 366 КК України, які пов­ною мірою заміняють уже декриміналізоване фіктивне підприємництво.

 

Чи відчуває бізнес надмірний тиск зі сторони податкових та інших контролюючих органів сьогодні? Чи вдалося на законодавчому рівні розв’язати системні проблеми взаємин бізнесу з контролерами?

За історію незалежності України фіскальна служба постійно перебуває в процесі реформування, удосконалення чи перетворення. Як кому більше подобається. Моя думка полягає в тому, що всі ці процесії ніщо інше, як перерозподіл сфер впливу, в тому числі на економіку та бізнес в Україні. По факту міняються таблички, розділяються відомства, а суть залишається попередньою.

Очевидно, що процес адміністрування податків та інших обов’язкових платежів зазнав суттєвих змін за роки діяльності фіскальних органів, і це обумовлено не в останню чергу загальною тенденцією діджиталізації, автоматизації та спрощення всіх процесів.

Навіть у цих умовах податковим органам на законодавчому рівні вдалося закріпити можливість дистанційного тиску на бізнес. Йдеться про славнозвісний СМКОР — систему моніторингу критеріїв оцінки ­ризиків. Ідея ніби непогана, але не в українському варіанті, де в обов’язковому порядку з’являються суб’єкти, зазвичай колегіальний орган, щоб розмити свою відповідальність і в ручному режимі починають вирішувати питання про те, хто ризиковий, а хто ні.

Адже зарахування будь­якого підприємства до категорії ризикових не потребує надзусиль. Як наслідок, робота підприємства водночас буде повністю паралізованою, жодна податкова накладна не буде зареєстрована. Уже не говорю про ділову репутацію, зірвані контракти, курсові різниці тощо.

Домогтися правди в такій непростій ситуації досить складно, оскільки навіть отримавши судове рішення про виключення вас із списку ризикових, виконати його — не дуже легка справа, але небезнадійна.

 

Які рецепти захисту можете порадити бізнесу для мінімізації негативних наслідків від ініціатив правоохоронних або контролюючих органів?

Хочеш миру — готуйся до війни! Таким виразом можна найбільш влучно охарактеризувати основні принципи побудови ефективних захисних механізмів для кожного конкретного клієнта.

А рецепти захисту є, так само як і закони, про які ми згадували вище. Вони ніби є, ніби зрозумілі, ніби чіткі і прозорі, а от результату немає. І це недивно, адже на сьогодні в судах різних інстанцій своя практика, у конт­ролюючих органів — свої правила, у правоохоронців — свої методи. При цьому кількість органів постійно збільшується.

Лише комплексний та професійний підхід до конк­ретно взятої проблеми та діяльності суб’єкта господарювання загалом може гарантувати успішне її розв’язання. Важлива гострота, професійний натиск, предметність, системність, креативність мислення, практичний досвід і, звичайно ж, дисципліна щодня. За наявності всіх перелічених компонентів позитивний результат гарантовано!