Проблема: Майнова арифметика

Ірина КУШНАРЕНКО,
юрист ЮК «Алєксєєв, Боярчуков та Партнери»

Чи допускається звернення стягнення на предмет іпотеки або предмет застави — рухоме майно — шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису та одночасне стягнення заборгованості за тим самим кредитним договором у судовому порядку?

Враховуючи реалії нинішніх правовідносин у сфері кредитування та повернення кредитних коштів, банки намагаються використовувати будь-які способи повернення позичальниками кредитів, у тому числі й декілька способів одночасно. Це стосується тих випадків, коли забезпеченням за кредитом є нерухоме або рухоме майно, заборони та обтяження за якими зареєстровано належним чином у відповідних реєстрах. Утім, одночасне використання декількох способів викликає дискусію та деякою мірою є несприятливим для позичальника.

З метою надання відповіді щодо можливості звернення стягнення на предмет застави шляхом одночасного застосування різних способів захисту прав необхідно проаналізувати законодавство в цій частині.

Змінний напрямок

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» від 22 вересня 2011 року було внесено зміни, зокрема, до Закону України «Про іпотеку» та Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». До підстав звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження законодавцем було додано виконавчий напис нотаріуса. Так, положеннями статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» тепер зазначається, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Вищезазначеним Законом допов­нено було також і статтю 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», яка визначає позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження положеннями, що обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Разом із тим, у зазначених змінах вбачаються неузгодженості, оскільки статтею 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» виконавчий напис нотаріуса зазначається як окрема, самостійна підстава звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження нарівні із позасудовим порядком, тоді як статтею 26 цього ж Закону виконавчий напис нотаріуса віднесено до позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вбачається, що зазначеними змінами законодавець намагався врегулювати застосування положень частини 2 статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Тепер норми частини 2 статті 24 цього Закону з урахуванням нещодавно внесених змін чітко дають відповідь на питання щодо можливості використання декількох способів захисту прав кредитора: використання позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не позбавляє права боржника, обтяжувача або третіх осіб звернутися до суду.

Необхідно звернути увагу на аналогічні положення Закону України «Про іпотеку». Частиною 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що в разі невиконання боржником вимоги іпотекодержателя щодо усунення порушень основного зобов’язання іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини 1 цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутися в будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду в установленому законом порядку.

Отже, Законом України «Про іпотеку» надається право іпотекодержателю одночасно звертати стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору та звернутися до суду за захистом своїх прав.

Таким чином, порівняльний аналіз норм Законів України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і «Про іпотеку» дає можливість зробити висновок, що на відміну від Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», Закон України «Про іпотеку» не надає чіткої відповіді щодо реалізації права кредитора на одночасне звернення стягнення на предмет застави в судовому порядку та на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Якщо спрогнозувати ситуацію, що на підставі виконавчого напису нотаріуса відкрито виконавче провадження та одночасно щодо того ж предмета, на який звертається стягнення, судом видано наказ (або виконавчий лист), виникає ситуація, коли у державного виконавця буде в наявності два виконавчих документи. За таких обставин, напевно, стягувачу доведеться на власний розсуд на підставі письмової заяви просити повернути один з виконавчих документів, за яким виконання не здійснювалося або здійснене частково.

Про що говорять судді?

Судова практика щодо можливості захисту прав кредиторів відповідно до Законів України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і «Про іпотеку» будь-яким незабороненим способом, у тому числі використовуючи декілька способів захисту одночасно, є неоднозначною. Досить цікавими є доводи судів різних інстанцій, які кожен по-своєму розуміє наявність або відсутність факту подвійного стягнення в разі існування судового провадження та виконавчого провадження, відкритого на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 19 січня 2010 року в справі № 25/464 за позовом одного з банків до позичальника було стягнуто заборгованість за кредитом, при цьому раніше, до звернення банку до суду із позовом, у зв’язку із невиконанням умов того ж кредитного договору нотаріусом було вчинено виконавчі написи, за якими звернуто стягнення на майно позичальника, передане в заставу, та відкрито виконавчі провадження з примусового виконання виконавчих написів.

Рішення оскаржувалося до апеляційного господарського суду, втім, суд не побачив обставин для його скасування, а щодо можливого подвійного стягнення відзначив: «судова колегія зазначає, що позивач не заявляв позовних вимог щодо звернення стягнення на заставне майно, а просив суд стягнути заборгованість за кредитним договором. Законодавством України передбачено можливість захисту порушених прав декількома способами. Крім того, жодним законодавчим актом України не заборонено здійснювати захист прав декількома способами одночасно. Відповідно до частини 1 статті 49 Закону України «Про виконавче провадження», у разі якщо в органі державної виконавчої служби відкрито кілька виконавчих проваджень щодо одного й того самого боржника, вони об’єднуються у зведене ­виконавче провадження і на майно боржника накладається арешт у межах загальної суми стягнення, виконавчого збору і можливих витрат на виконавче провадження.

Враховуючи наведене, позивач мав право на звернення з відповідним позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором, який повинен бути розглянутий судом незалежно від інших заходів, які здійснюються ним для погашення заборгованості.

Здійснення особою свого права на судовий захист не може ставитись у залежність від використання нею інших засобів правового захисту, до яких відноситься, зокрема, захист цивільних прав нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення виконавчих написів не перешкоджає позивачу звернутися з позовними вимогами до боржника про стягнення заборгованості за рахунок грошових коштів».

Вищий господарський суд України своєю постановою від 22 вересня 2010 року скасував рішення судів першої та апеляційної інстанцій та щодо недостатнього прийняття до уваги факту відкриття виконавчих проваджень на підставі виконавчих написів нотаріуса зазначив, що «вказані обставини мають істотне значення для правильного вирішення даного спору, тому як їх неврахування може призвести до порушення прав відповідача шляхом подвійного стягнення з нього заборгованості по кредиту, відсотках за користування кредитом, пені за несвоєчасне повернення кредиту за один і той же період за різними виконавчими документами. Примусове виконання рішень державною виконавчою службою здійснюється на підставі виконавчих документів та на державну виконавчу службу не покладено обов’язку перевіряти, за якими зобов’язаннями здійснюється примусове стягнення з божника».

Справу було повернуто на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій наводилися такі доводи:

— «здійснення особою свого права на судовий захист не може ставитися у залежність від використання нею інших засобів правового захисту, до яких відноситься, зокрема, захист цивільних прав нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом». Крім того, виконавчі написи на момент розгляду справи не були виконані, і суд також зазначав, що «виконання може відбутися за рішенням суду способом стягнення коштів з боржника, тобто не за рахунок заставленого майна, що автоматично припинить звернення стягнення на заставлене майно»;

— «виконавчий напис не є вирішенням спору про право цивільне між кредитором та боржником. Вирішення спору про право відноситься саме до компетенції судів».

З цих же питань є також протилежна практиці Вищого господарського суду України практика Верховного Суду України (ухвала Верховного Суду України від 16 лютого 2011 року, в справі № 17616св08), який вбачає за можливе використання декількох способів захисту прав, зокрема, нарівні із судовим — стягнення суми боргу на підставі виконавчого напису нотаріуса:

«Відповідно до частини 2 статті 556 ЦК України, до поручителя, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов’язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не супе­речить загальним засадам цивільного законодавства. Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу закріплено статтею 16 цього Кодексу.

Здійснення особою свого права на судовий захист не може ставитись у залежність від використання нею інших засобів правового захисту, до яких відноситься, зокрема, захист цивільних прав нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Наявність виконавчого напису за відсутності реального виконання боржником свого зобов’язання (добровільного чи примусового) не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін та не позбавляє кредитора права на судовий захист.

Таким чином, суди дійшли помилкового висновку про те, що ТОВ «Некос-Ріелті» реалізувало захист свого права на стягнення заборгованості за кредитними договорами шляхом звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на борговому документі, а також не врахували, що постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби від 8 лютого 2006 року виконавчий напис, виданий приватним нотаріусом, повернуто без подальшого виконання».

Потрібно звернути окрему увагу, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості. У разі якщо між стягувачем та боржником є спір про розмір заборгованості або щодо дійсності договору, на підставі якого виникла заборгованість, то заборгованість уже не можна вважати безспірною. З тих же підстав можна звертатися до суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Такої позиції дотримується Вищий господарський суд України (постанова від 3 червня 2009 року в справі № 30/222-08-4598).

Таким чином, неоднозначність судової практики з викладених питань свідчить про необхідність формування єдиних підходів у судів під час вирішення спорів, проблеми яких було проаналізовано у цій статті.

Пам’ятка для юриста

Юрій ЯКОВЛЄВ, молодший юрист судового департаменту ЮФ ILF

Хоча на рівні судів першої та навіть апеляційної інстанцій судова практика з цього приводу може бути неоднозначною, позиція вищих судових інстанцій (ВГСУ, ВССУ, ВСУ) є досить чіткою. На сьогодні суди визнають можливість одночасного звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису та у судовому порядку (шляхом реалізації з публічних торгів). Крім того, відповідно Закону України «Про виконавче провадження», наявність виконавчого провадження, відкритого на підставі виконавчого напису нотаріуса, не є підставою для відмови у відкритті виконавчого провадження на підставі наказу або виконавчого листа суду.

Однак потрібно пам’ятати декілька нюансів.

Якщо ви опинилися на боці стягувача, то:

— ви можете використовувати одночасно і виконавчий напис нотаріуса, і звернення до суду аж до фактичного задоволення ваших вимог. Наприклад, сам по собі факт наявності виконавчого провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса не є причиною для відмови у задоволенні позову про стягнення заборгованості (або звернення стягнення на предмет іпотеки). Такою підставою може бути тільки постанова про закінчення виконавчого провадження у зв’язку з фактичним виконанням виконавчого документа;

— вчинення виконавчого напису допускається лише у разі безспірності заборгованості, що підлягає стягненню. Тому якщо на момент вчинення виконавчого напису в провадженні суду є будь-яка справа щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, правових підстав її нарахування тощо, це може бути в подальшому підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Якщо ви виступаєте як боржник, то:

— враховуючи недосконалість роботи державної виконавчої служби, а також часті випадки непоінформованості державного виконавця щодо фактичного стану відносин між боржником та стягувачем за межами виконавчого провадження, боржник одразу після отримання постанови про відкриття другого виконавчого провадження має повідомити виконавця про наявність іншого виконавчого провадження. У такому разі протягом трьох днів після закінчення строку, даного боржнику для добровільного виконання, всі виконавчі провадження мають бути об’єднані у зведене виконавче провадження.

Державному виконавцю можна лише порадити суворо дотримуватися вимог чинного законодавства про виконавче провадження. Зокрема, Інструкцією про проведення виконавчих дій передбачено обов’язок державного виконавця перевірити наявність або відсутність іншого виконавчого провадження чи зведеного виконавчого провадження щодо одного й того самого боржника.

Непроста ситуація

Віталій БОБРИНЬОВ, адвокат, партнер ЮФ Pragnum

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» від 22 вересня 2011 року, крім іншого, були внесені довгоочікувані для кредитних установ зміни законодавства, що зробили можливим звернення стягнення на предмет застави рухомого майна в порядку здійснення виконавчого напису нотаріуса. Ці зміни знайшли своє відображення в статтях 24, 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Зверну увагу на те, що Законом України «Про іпотеку» аналогічна процедура звернення стягнення на нерухомість була передбачена ще з 2003 року.

У нашій практиці було чимало справ, у яких банки, незважаючи на відсутність норми в спеціальному законі, керуючись загальними положеннями Закону України «Про заставу», зверталися до нотаріусів і одержували виконавчі написи, однак у судовому порядку всі ці написи були визнані такими, що не підлягають виконанню. Думаю, законодавець нарешті вирішив привести у відповідність норми законів однієї сфери й заодно розвантажити суди, передавши безперечні вимоги в роботу нотаріусам.

Одночасне застосування декількох способів звернення стягнення на предмет іпотеки саме по собі не є порушенням закону. Однак у діях кредитора мають бути сенс та певна тактика. Звертання до нотаріуса за виконавчим написом передбачає відсутність спірних питань, паралельне ж звернення до суду свідчить про інше. Крім додаткових витрат, які буде складно стягнути з боржника одночасно через суд і нотаріуса, можуть постати і проблеми технічного характеру. Так, нотаріус зобов’язаний отримати від кредитора документи, які підтверджують безперечність вимог, точний перелік яких законодавством не встановлений, тому серед таких документів може фігурувати довідка про відсутність спору між сторонами в судах України.

На практиці нотаріуси неохоче беруться за здійснення виконавчих написів на іпотечних договорах, занадто багато нюансів мають ці правовідносини, тож брати на себе відповідальність більшість не готова. На мій погляд, саме потенційна спірність «безперечного нотаріального стягнення» позбавляє в більшості випадків сенсу цей спосіб повернення боргу.

У непросту ситуацію «хитрий» кредитор може поставити державного виконавця. Подати на виконання два виконавчих документи він має повне право, у Законі України «Про виконавче провадження» немає прямої норми, що дозволяє співробітникові державної виконавчої служби відмовити у відкритті відповідних проваджень. Однак на місці виконавця я б відмовив у відкритті провадження на підставі статті 61 Конституції України, відповідно до якої «ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення».