Проблема: Виклик обставин

Мар’яна АНТОНОВИЧ,
юристка МЮФ Kinstellar

Попри те, що принцип конфіденційності відносин юриста та клієнта за англійським правом є абсолютним, існують обставини, за яких арбітражний трибунал може зобов’язати їх розкрити

В арбітражі, підпорядкованому англійському матеріальному праву, питання захисту конфіденційності відносин юриста та клієнта (legal professional privilege), а також підготованих та поширених документів виникає доволі часто. Однією з невід’ємних складових такого арбіт­ражу є процедура розкриття документів (disclosure), яка, в свою чергу, передбачає обов’язок сторони розкрити документи, які запитує інша сторона, якщо арбітражний трибунал визнає їх такими, що стосуються суті спору і є необхідними для його вирішення. Частина таких документів може виявитись конфіденційною, якщо вони були створені в рамках відносин юриста та клієнта. І все ж таки це не впливає на обов’язок сторони надати перелік таких документів або позначити такі документи як конфіденційні у спеціальній програмі для розкриття документів, адже за результатами розгляду аргументів сторін арбітражний трибунал може дійти висновку, що такі документи не є конфіденційними, є лише частково конфіденційними або втратили свій конфіденційний характер.

Нерідкісними також є випадки, коли одна із сторін арбітражу отримує доступ до конфіденційних документів у зв’язку з незалежними від волі іншої сторони обставинами (наприклад, у зв’язку з несанкціонованим витоком інформації, витребуванням доказів у цивільному або господарському провадженні, отриманням доступу до таких документів у кримінальному провадженні тощо). Проте це не позбавляє іншу сторону права доводити їх конфіденційний характер і недопустимість використання в арбітражному провадженні.

При цьому питання конфіденційності та недопустимості таких доказів не розглядається арбітражним трибуналом, а делегується третій особі — експерту з питань конфіденційності (privilege expert), обраному сторонами або, якщо сторони не змогли досягти згоди, арбітражним трибуналом — з метою забезпечення незалежності та неупередженості арбітражного трибуналу, яка може бути втрачена внаслідок перегляду документів, які, як заявляє одна зі сторін, є конфіденційними.

 

Передумови конфіденційності відносин юриста та клієнта

Як правило, за англійським правом документи (наприклад, кореспонденція між юристом та клієнтом, інші документи, підготовані юристом у зв’язку зі здійсненням професійної діяльності) є конфіденційними, якщо: вони стосуються спілкування між юристом та клієнтом у будь­якій формі; є результатом здійснення юристом професійної діяльності; таке спілкування спрямоване на те, щоб клієнт отримав, а юрист надав юридичну консультацію або допомогу у відповідному юридичному контексті. При цьому «юристом» є радники, соліситори (solicitors), адвокати та іноземні юристи, допущені до юридичної практики, або члени відповідних професійних організацій юристів, а також юристи компаній (за умови, що таке спілкування здійснюється у рамках виконання ними юридичних функцій). «Клієнтом», у свою чергу, є особи, які уповноважені на отримання юридичної консультації від імені відповідної особи та безпосередньо комунікують з юристом. Таким чином, спілкування між юристом та працівниками чи службовими особами відповідної особи, які не підпадають під цей критерій, незалежно від того, наскільки високу посаду вони обіймають в ієрархії компанії, не є конфіденційним.

Проте це не означає, що у разі дотримання наведених вище передумов документи, підготовлені юристом у зв’язку зі здійсненням професійної діяльності, не можуть втратити свій конфіденційний характер або виявитись лише частково конфіденційними. Оскільки перелік винятків є доволі широким, нижче йтиметься про випадки, які найчастіше зустрічаються на практиці.

 

Винятки

Одним із найбільш поширених випадків втрати конфіденційності є добровільна відмова від неї однією із сторін (waiver), яка може полягати в наданні права іншій стороні на використання конфіденційних документів та (або) безпосередньому використанні документів (або їх частин), які є конфіденційними, в арбітражі. При цьому треба розуміти, що такі дії можуть призвести до втрати або часткової втрати конфіденційності іншими документами (collateral waiver), якщо інша сторона доведе, що вони є пов’язаними (стосуються того ж питання (transaction), і, виходячи з міркувань справедливості, арбітражний трибунал повинен отримати до них доступ, щоб оцінити такі документи в сукупності.

Аби довести, що такі інші документи є пов’язаними, потрібно встановити, що саме інша сторона мала на меті розкрити, добровільно відмовляючись від конфіденційності щодо певних документів або їх частин і з якою метою було прийняте відповідне рішення. При цьому останнє слово залишається за експертом з питань конфіденційності, який вирішує, чи є подальше розкриття документів необхідним для того, щоб уникнути несправедливості чи неправильного трактування того, що було розкрито (по суті, запобігти вибірковому розкриттю документів стороною (cherry­picking).

При цьому випадки помилкового розкриття конфіденційних документів (inadvertent disclosure) не призводять до втрати конфіденційності іншими пов’язаними документами (collateral waiver) і не завжди становлять відмову від конфіденційності, зокрема, якщо помилка була очевидною для іншої сторони (наприклад, якщо сторона заявила, що певний документ є конфіденційним, але помилково розкрила його іншій стороні).

Підставою для втрати конфіденційності (loss of confidentiality) також є певні дії сторони, внаслідок яких документи перестають бути конфіденційними (наприклад, якщо сторона вчасно не заперечила проти використання тих чи інших документів в арбітражі чи паралельних судових процесах або не довела їх конфіденційний характер згідно із застосовним правом у паралельних судових процесах, унаслідок чого арбітражний трибунал чи суд використав їх при прийнятті рішення). При цьому неважливо, чи є відповідні рішення в публічному доступі (наприклад, у відкритому реєстрі судових рішень). Якщо інша сторона має доступ до відповідних рішень, в яких містяться цитати з конфіденційних документів, і може долучити їх до матеріалів справи в арбітражі, такі документи втрачають конфіденційний характер. Так само якщо арбітражний трибунал ознайомився з певними документами у зв’язку з тим, що сторона вчасно не заявила про їх ­конфіденційний характер, і виніс рішення на їх основі (включно з процесуальними наказами), такі документи втрачають конфіденційний характер стосовно арбітражного трибуналу.

Насамкінець, документи втрачають конфіденційний характер у силу обману/шахрайських дій сторони, яка заявляє конфіденційність (iniquity/fraud exception), проте лише за наявності виняткових обставин, достатньо серйозних доказів шахрайства (very strong prima facie case of fraud) та умови, що наявність такого шахрайства не є питанням, яке підлягає вирішенню внаслідок розгляду справи по суті.

Зокрема, у справі «Kuwait Airways Corporation v Iraqi Airways Company» (2005) EWCA Civ 286, суд зазначив: «Якщо особа звертається [до юриста] для досягнення злочинних цілей, і незалежно від того, чи [юрист] свідомо чи несвідомо допомагає їй в досягненні таких цілей, спілкування між клієнтом (або його представником) та юристом не має конфіденційного характеру». Хоча, на перший погляд, відповідний тест видається доволі простим, на практиці довести існування таких обставин нелегко (за винятком випадків, коли клієнт та юрист змовились з метою обману арбітражного трибуналу чи суду і це прямо випливає з відповідних документів).

У решті випадків насамперед потрібно довести, що юрист діє поза межами звичайної професійної діяльності (ordinary course of the professional engagement). У справі «JSC BTA Bank v Ablyazov» (2014) EWHC 2788 (Comm), суд зазначив, що «якщо юриста залучено з метою представництва сфабрикованої справи, яка ґрунтується на сфабрикованих документах, наявність зловживання звичайною професійною діяльністю [юриста] буде питанням факту і обсягу, виходячи з обставин справи». При цьому «обман [юристів], щоб використати їх як інструмент для вчинення значного шахрайства стосовно іншої сторони чи суду, може свідчити про відсутність довіри, яка є необхідною передумовою застосування конфіденційності». Таким чином, обман юриста і, відповідно, зловживання звичайними відносинами юриста та клієнта часто є ознакою відсутності конфіденційності.

 

Часткова неконфіденційність

Одним із яскравих прикладів часткової неконфіденційності документів, зокрема кореспонденції, є випадки, коли додатками до конфіденційної кореспонденції є неконфіденційні документи — документи клієнта, які існували до відносин юриста та клієнта (pre­existing client documents). Так само, якщо вибірка (selection) таких неконфіденційних документів була підготовлена юристом унаслідок відносин з клієнтом, вони не є конфіденційними, навіть якщо така вибірка «видає» суть консультації, яку юрист надає клієнту (так званий виняток «Lyell v. Kennedy»). У справі «Sumitomo Corp v Credit Lyonnais Rouse Ltd» (2001) EWCA Civ 1152 суд уточнив, що «адресуючи питання вибірки [документів], потрібно … розрізняти випадки, коли така вибірка була зроблена з неконфіденційних документів, які підлягають розкриттю стороною, яка заявляє конфіденційність («власні документи клієнта»), та вибіркою з документів, які не підлягають розкриттю («документи третьої сторони»). [Справа] «Lyell v. Kennedy» стосувалась вибірки, зроб­леної з документів третьої сторони, і рішення у відповідній справі має … тлумачитись у такому контексті. … це не прецедент для твердження, що вибірка із власних документів клієнта також може бути конфіденційною».

При цьому навіть у разі, коли виняток «Lyell v. Kennedy» підлягає застосуванню, самого припущення, яка саме консультація надавалась клієнту, недостатньо, важливо, щоб існувала «чітка і раціональна підстава в самих документах для такого припущення». У зв’язку із цим до таких документів належать проєкти процесуальних документів і кореспонденції та рахунки тощо.

Також неконфіденційними є частини внутрішньої кореспонденції між працівниками клієнта та документи, підготовлені ними, навіть якщо в подальшому такий ланцюжок кореспонденції чи документи було надіслано юристу з метою чи без мети отримати юридичну консультацію.

Таким чином, попри те, що принцип конфіденційності відносин юриста та клієнта (legal professional privilege) згідно з англійським правом є абсолютним, це не означає, що з нього немає винятків, а отже, навіть у разі, якщо сторона заявляє про конфіденційність або часткову конфіденційність окремих документів, арбітражний трибунал може зобов’язати розкрити їх та (або) пов’язані документи, зокрема, за наведених вище підстав.