Тема: Тривати під контролем

Катерина КУЗЬМЕНКО, консультантка з податкового права ЮК Redcliffe Partners

Починаючи з введення Єдиного державного реєстру податкових накладних, держава докладає максимум зусиль, щоб мати можливість відстежувати діяльність підприємств максимально наближено до «реального часу». Ця тенденція не є унікальною, адже в багатьох країнах Європи, Латинської Америки, Близького Сходу податкові органи вже мають інструменти так званого real-time transactions control.

Станом на сьогодні українські податкові органи вже можуть собі дозволити щоденний доступ, а отже, і моніторинг всіх податкових накладних платників податку на додатку на вартість. Окрім ПДВ, бізнес на радарі завдяки фіскальним чекам (якщо вони, звісно, є) у тих, хто застосовує РРО, акцизним накладним, фінансовій звітності, яка є невід’ємною частиною декларації з податку на прибуток. Для повної картини діяльності підприємства податковим органам не вистачає лише доступу до банківських виписок платників податків, який можливий поки лише під час перевірки.

І з цим масивом даних податкова вже активно і досить успішно працює, наприклад, банально ставлячи платникам податків незручні (принаймні, так вважає податкова) запитання за результатами аналізу показників звіту про фінансові результати.

До того ж фінанси підприємств стають доступними і широкому загалу. Починаючи зі звітності за 2019 рік, великі та середні підприємства зобов’язані оприлюднювати свої фінансові звіти разом із аудиторським висновком на власному сайті, а звітність інших компаній можна знайти на сайті Державної податкової служби і державному порталі відкритих даних.

Нові правила гри дають державі можливість посилювати контроль, але без додаткового навантаження на підприємства у вигляді виїзних перевірок. З іншого боку, податкові органи активно надсилають запити з проханнями-вимогами пояснити ті чи інші розбіжності/показники у наданій підприємством звітності. Не завжди такі запити є виправданими і такими, що відповідають закону, тому щодо особливо провокативних потрібно радитись з юристами і податковими консультантами.

Зміна звітного періоду для середніх і великих підприємств, швидше, є неприємним, але не критичним явищем, яке потребує додаткового налаштування внутрішніх процесів і програмного забезпечення. Більш негативно такі зміни впливають на малий бізнес, коли сам власник чи бухгалтер не мають змоги чи навіть часу розбиратися з черговими «новелами», або аутсорсингова фірма вкотре підвищить ціни на обслуговування, мотивуючи змінами законодавства.

Звісно, в правовому полі найбільше уваги зараз приділяється законопроєкту № 5600, який передбачає значущі зміни саме в адмініструванні податків. Якщо ця частина законопроєкту залишиться без змін, то податкові перевірки почастішають, а правничої допомоги потребуватимуть навіть директори тих підприємств, у яких податковий борг є незначним і виник через банальну помилку.

Не можна забувати і про карантинні обмеження. Поки перевірочна робота відновлена для великих платників податків, але, швидше за все, заборона буде знята і щодо інших підприємств, принаймні середні теж почнуть перевірятися. Незмінна догма виконання і перевиконання індикативів за рахунок тих, до кого можна прийти, та відкриті до перевірки періоди з 2017 року залишають значний простір для уяви податкових органів, а отже, і для післяперевірочної роботи адвокатів, юристів та консультантів.

Віталій СМІТЮХ, юрист OSTIN Law Firm

1 жовтня 2021 року в Єдиному державному реєстрі судових рішень було оприлюднено постанову Великої Палати Верховного Суду (ВП ВС) від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17 (Постанова).

Передача цієї справи на розгляд ВП ВС була зумовлена необхідністю вирішення питання, чи є наказ про призначення перевірки окремим та самостійним актом індивідуальної дії, який підлягає самостійному оскарженню вже після проведення самої перевірки.

За результатами розгляду справи ВП ВС дійшов висновку, що у разі, якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії вже реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. При цьому ВП ВС було зазначено, що неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але водночас може бути підставою позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

Також необхідно звернути увагу, що частина суддів ВП ВС не погодилася із зазначеною Постановою та висловила спільну Окрему думку, що була оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень 11 жовтня 2021 року. Основним висловленим в Окремій думці аргументом є те, що право платника оскаржувати рішення контролюючого органу про проведення перевірки стосовно нього не залежить від її виду. Реалізація права за відсутності обов’язку у контролюючого органу повідомляти про перевірку до її проведення була б неможливою. Водночас дія будь-якого індивідуального акта, що стосується прав або інтересів визначеної в акті особи, вичерпується виконанням або має визначений строк, а тому не може бути підставою для неможливості його оскарження. Окрім того, неможливість оскарження наказу про проведення перевірки порушує право на судовий захист, оскільки воно пов’язане із самою протиправністю оскаржуваного рішення і не ставиться в залежність від наслідків його реалізації, а виконання адміністративного акта не може виправдовувати протиправності останнього. Саме тому судді ВП ВС в Окремій думці до постанови від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17 дійшли висновку, що предметом судового оскарження може бути будь-який індивідуальний адміністративний акт, що порушує права особи, яка звернулася до суду за захистом, безвідносно до факту його виконання (реалізації) як разом з оскарженням наслідків запровадженого ним заходу конт­ролю, так і окремо — тобто як до оскарження податкових повідом­лень-рішень, так і після їх оскарження.

Варто відзначити, що до ухвалення цього рішення існувала абсолютна протилежна позиція, висловлена Верховним Судом України у постанові від 27 січня 2015 року у справі № 21-425а14, згідно з якою суб’єкт господарювання мав право не погодитися з рішенням про призначення перевірки і оспорити його у суді, оскільки у такому спорі саме суб’єкт владних повноважень зобов’язаний доводити обґрунтованість свого рішення з посиланням на недоліки пояснень суб’єкта господарювання та їх документальне підтвердження, а отже, платник податків міг оскаржити наказ податкового (контролюючого) органу про проведення перевірки платника податків незалежно від її виду та від того, чи проведена така перевірка.

Проте факт залишається фактом — від самої Постанови наразі не вдасться відвертітись, а оскарження наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки окремо від податкового повідомлення-рішення буде неможливим. Очевидною перевагою таке рішення видається хіба що для адміністративних судів, оскільки матиме наслідком зменшення кількості призначених до розгляду справ та навантаження на суддів. Проте, з іншого боку, це рішення, швидше за все, призведе до збільшення кількості випадків недопуску контролюючих органів до проведення перевірок, оскільки оскарження незаконності проведення перевірок в інший спосіб стане де-факто неможливим.

Софія БАРАНОВСЬКА, старша юристка практики з вирішення податкових спорів KPMG в Україні

Можливість оскарження платниками податків рішень податкових органів встановлюється статтею 56 Податкового кодексу України. Якщо платник не погоджується з рішенням податкового органу, в нього є можливість застосувати досудове (адміністративне) та/або судове оскарження.

За загальним правилом, подати скаргу до Державної податкової служби України можна протягом десяти робочих днів з дня отримання рішення податкового органу.

Попри те, що бізнес досить скептично ставиться до ефективності адміністративного оскарження, наша практика свідчить про реальну можливість скасувати незаконне рішення податкового органу. При цьому шанси на успішне оскарження зростають, якщо рішення виносяться внаслідок суттєвих помилок податкових органів або якщо підхід податкових органів є вкрай нестандартним.

Успішному оскарженню також сприяє можливість залучення Ради бізнес-омбудсмена або інших організацій, які займаються захистом бізнесу та інвестицій. У нашій практиці з вирішення податкових спорів у KPMG неодноразово вдавалося скасовувати податкові повідомлення-рішення на сотні мільйонів донарахувань на досудовому етапі, що свідчить про можливість забезпечення діалогу між бізнесом та податковим органом.

Водночас адміністративне оскарження має ряд переваг: відсутність судового збору, швидкий розгляд скарги, остаточність рішення, а також можливість отримати додатковий час для збору доказової бази та підготовки позовної заяви (у разі якщо ймовірність виграшу на досудовому етапі низька).

Варто звернути увагу, що у зв’язку із карантином строк для досудового оскарження більшої частини рішень податкових органів зупинений, отже, наразі можна звернутися зі скаргою до податкового органу навіть через пів року після винесення податкових повідомлень-рішень. Строк розгляду скарг також обмежений строком дії карантину, який в Україні постійно продовжується. Відповідно, не відбувається і нарахування пені під час карантину (починаючи з 1 березня 2020 року і по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія такого карантину).

Звичайно, судове оскарження є більш результативним для платників податків, імовірність виграшу зростає, оскільки судді є більш неупередженими та не переслідують виключно фіскальну мету. За загальним правилом, оскаржити незаконне рішення до суду можна протягом 1095 днів. При цьому практика Верховного Суду складається так, що у разі застосування процедури досудового оскарження платник може звернутися до суду лише протягом одного місяця з дня отримання рішення податкового органу.

До того ж, хоча згідно з Кодексом адміністративного судочинства України обов’язок із доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються саме на податковий орган, ймовірність виграшу справи платником податку без належної стратегії захисту, аргументації та доказової бази на практиці суттєво знижується.

Що більше, попри мораторій, податкові органи проводять податкові перевірки, застосовуючи нововведення Податкового кодексу України, положення міжнародних стандартів фінансової звітності, а також модельних конвенцій ОЕСР.

Отже, для комплексного захисту інтересів бізнесу найбільш ефективним буде застосування як адміністративного, так і судового оскарження. При цьому платникам податків варто займати активну позицію та використовувати всі можливі докази у справі, не очікуючи від суду чи податкових органів вчинення процесуальних дій.

Володимир ЧИЖИКОВ, керуючий партнер А1 Consulting

Передусім треба розрізняти поняття кінцевого бенефіціарного власника (конт­ролера) (КБВ) та бенефіціарного (фактичного) власника (отримувача) доходу.

КБВ — це, що важливо, фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб. КБВ не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого права.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародних договорів України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором), вважається особа (як правило, юридична), що має право на отримання таких доходів та є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом).

Що стосується КБВ, 8 жовтня 2021 року Верховна Рада України прийняла довгоочікуваний Закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо зазначення та подання відомостей про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності юридичної особи». Відповідно до Закону строк подання відомостей про структуру власності та підтверджуючих документів для розкриття інформації про КБВ українських компаній перенесено з 11 жовтня 2021 року на 11 липня 2022 року. Це, напевно, голов­на новина про КБВ останнім часом.

Щодо бенефіціарного власника доходу, то основні зміни відбулися ще у 2020 році, коли вже славнозвісним Законом України № 466 були внесені зміни до цього поняття до Податкового кодексу України. Основною зміною є обмеження на отримання податкових пільг, передбачених міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування. Відповідно до нових правил, звільнення від оподаткування та застосування пониженої податкової ставки, передбачені міжнародним договором, не надаються, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було отримання таких переваг. Такий підхід на практиці називають «тестом основної мети», який походить з відповідних норм Модельної конвенції ОЕСР та плану боротьби з BEPS.

Крім того, Закон України № 466 розширив критерії бенефіціарного власника доходу, яким відтепер не є юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки:

1) не має достатньо повноважень або не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом;

2) отриманий дохід або переважна його частина передається на користь іншої особи, незалежно від способу оформлення такої передачі;

3) не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі;

4) не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов’язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв’язку із здійсненням операції з такої передачі.

Фактично зазначені вище критерії стали легалізованою інтерпретацією концепції «економічної присутності» (substance), яка широко застосовувалась у практиці податкових перевірок та судовій практиці для аналізу бенефіціарності отримувача доходу.

Вадим ЖДАНОВ, керівник практики абонентського обслуговування бізнесу MK Legal Service

Що сьогодні входить у це поняття

За законом «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» № 361, ним може бути будь-яка фізособа, що здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність компанії та/або фізособу, від імені якої здійснюється фінансова операція, а також:

1) 
володіє часткою в розмірі не менш ніж 25 % від статутного капіталу компанії самостійно або через своїх пов’язаних фізичних чи юридичних осіб;

2) 
здійснює фактичний контроль незалежно від формального володіння.

Особа, яка зазначена власником компанії, але від свого імені управляє корпоративними правами в інтересах іншої особи, не є кінцевим бенефіціаром.

Хто має розкривати своїх бенефіціарів та чи можливо цього уникнути

Розкривати своїх бенефіціарів необхідно всім суб’єктам господарської діяльності, включно з громадськими та неприбутковими організаціями.

Виняток діє тільки для:

— адвокатських об’єднань;

— державних та комунальних підприємств, установ, організацій;

— ОСББ;

— політичних партій та їхніх структурних утворень;

— професійних/творчих спілок та їхніх об’єднань;

— держорганів, органів місцевого самоврядування, їхніх асоціацій;

— релігійних організацій;

— торгово-промислових палат;

— організацій роботодавців та їхніх об’єднань.

Отже, розкриття відомостей про бенефіціарів однозначно стосується всіх юридичних осіб (ТОВ, АТ, ПП). За порушення вимог щодо розкриття відомостей на керівника юрособи або особи, що уповноважена діяти від імені юрособи, може бути накладено штраф від 17 000 грн до 51 000 грн, а саме — за ненадання або несвоєчасне надання державному реєстратору:

— передбаченої Законом інформації про кінцевих бенефіціарів юрособи;

— даних про відсутність такої інформації;

— документів для підтвердження відомостей про кінцевих бенефіціарів.

Як відбуватиметься процедура: коли й кому подавати, в якій формі

8 жовтня 2021 року на засіданні Верховної Ради України було прийнято закон (законопроєкт № 5807), за яким строк розкриття бенефіціарів продовжений до 11 липня 2022 року.

Тож для розкриття до державного реєстратора необхідно подати:

— заяву щодо держреєстрації юрособи (крім громадських формувань та органів влади) — форма 2, або заяву щодо державної реєстрації юридичної особи громадського формування — форма 4;

— структуру власності за формою та змістом відповідно до наказу про структуру власності № 163;

— виписку, витяг чи інший документ із банківського, торговельного, судового реєстру тощо, що підтверджує реєстрацію юридичної особи нерезидента в країні її місцеперебування — для власників-нерезидентів;

— засвідчену нотаріальну копію документа, що посвідчує особу кінцевого бенефіціара юрособи для фізосіб-нерезидентів, крім документа, оформленого без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру — для ­фізосіб-резидентів.