Є питання: Право голосу

Михайло СОРОКА,
адвокат АФ «Грамацький і Партнери»

Збирання показань як виключне право сторони обвинувачення та можливі дії адвоката, щоб свідка захисту почули. Норми нового КПК України

Зважаючи на значущість змін у правовому регулюванні кримінального процесу за новим галузевим кодексом, чергове обговорення його норм перед набуттям чинності не може бути зайвим.

Для адвоката як представника сторони захисту в кримінальному провадженні надважливим є питання можливості реалізації права на збирання і включення в доказову базу фактичних даних про невинуватість підзахисного, менший ступінь його вини, наявність пом’якшуючих обставин, що за існуючими правилами доказування забезпечено недостатньо. На жаль, законодавцю забракло доброї волі повністю розв’язати цю проблему і в новому Кримінальному процесуальному кодексі України (Кодекс). В юридичній аналітиці висловлено достатньо критики того, що в результаті реформа кримінального процесу відійшла від свого гуманістично спрямованого вектора і не передбачила бажаного механізму для повноцінної реалізації принципу змагальності, згідно з яким сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів. Будучи правильно сформульованим у статті 22 Кодексу, цей принцип певною мірою залишився декларативним.

Почути свідка 

Найчастіше як приклад нерівності сторін кримінального провадження, за Кодексом, наводять відсутність права сторони захисту самостійно збирати показання з метою їхнього включення в доказовий процес. Оскільки, за однією із доктрин, буття визначає свідомість, спробуємо попередити передчасний песимізм у цьому питанні, який може скерувати слідчу та судову практику в неправильне русло.

Не намагаючись виправдати авторів реформи (доктрина змагальності могла бути реалізована більш повно), звернімо увагу на норми інституту доказування, які вже за місяць можуть забезпечити більшу ймовірність свідку захисту бути почутим. Аби бути впевненим, що зроб­лено все для включення показань свідка захисту в кримінальне провадження, адвокат повинен буде реалізувати такі процесуальні права.

Насамперед, варто отримати письмові пояснення від особи. І хоча Кодекс прямо вказує, що ці пояснення не є джерелом доказів (частина 8 статті 95), така дія матиме тактичне значення: особі, яка їх надасть, буде важче відмовитися від своїх слів у майбутньому, а зафіксована в такий спосіб інформація знадобиться при процесуальному спілкуванні зі стороною обвинувачення чи судом.

Далі — ініціювання адвокатом проведення слідчої дії — допиту свідка шляхом подання відповідного клопотання слідчому (частина 3 статті 93), щоб отримані пояснення стали джерелом доказів (показаннями) в розумінні Кодексу. Для обґрунтування потреби такої слідчої дії до клопотання можуть бути додані отримані адвокатом пояснення. При цьому доцільним здається гарантування відшкодування витрат, пов’язаних із залученням свідка (частина 1 статті 122). Можливість проконтролювати законність та пов­ноту такого допиту адвокату надає норма частини 6 статті 223 Кодексу, згідно з якою така слідча дія, як допит, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, проводиться за участю ініціатора. У ході допиту свідка адвокат матиме право ставити запитання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення допиту, які заносяться до протоколу. Крім цього, заявлене перед цією слідчою дією клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування не може бути відхилене слідчим (частина 1 статті 107).

У випадку винесення слідчим постанови про відмову в задоволенні клопотання про допит свідка захисту Кодекс надає можливість її оскарження ще на стадії досудового розслідування (пункт 7 частини 1 статті 303). Скарга подається слідчому судді, строк на подання — десять днів з моменту винесення пос­танови. Для підтвердження в суді необхідності допиту особи як свідка захисту також знадобляться згадані вище пояснення.

Окремо треба відзначити норму Кодексу, яка дає можливість адвокату у виняткових випадках на стадії досудового розслідування ініціювати проведення допиту свідка не слідчим, а слідчим суддею в судовому засіданні (стаття 225). Кодекс надає перелік таких випадків: небезпека для життя і здоров’я свідка, його тяжка хвороба. Крім цих конкретних випадків, визначено загальні ознаки обставин, за наявності яких слідчий суддя повинен прийняти позитивне рішення при розгляді клопотання про допит свідка в судовому засіданні, зокрема якщо буде підтверджено неможливість допиту свідка згодом у суді або існують обставини, які можуть вплинути на повноту чи достовірність показань. У такому випадку допит свідка здійснюється у судовому засіданні в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. Отримані в такий спосіб показання, як виняток з принципу безпосередності дослідження доказів, можуть бути враховані судом при судовому розгляді (частина 4 статті 95).

Досконаліший механізм

Якщо реалізація описаних вище прав на стадії досудового розслідування не забезпечує проведення допиту потрібної особи, в адвоката все ще залишається можливість заявити клопотання на підготовчому судовому засіданні про виклик такої особи для допиту (пункт 4 частини 2 статті 315). При цьому нормами, які регулюють стадію підготовчого судового засідання, не передбачено права суду відмовити в задоволенні такого клопотання.

Варто мати на увазі, що перешкодою отримання бажаного результату від такого виклику може стати невиконання стороною захисту вимог статті 290 Кодексу, які стосуються відкриття матеріалів захисту стороні обвинувачення. Так, у силу частини 12 статті 290 Кодексу, суд не матиме права допустити в процес доказування відомості, які не були надані для ознайомлення протилежній стороні. У цій ситуації вчергове підтверджується значимість отриманих адвокатом письмових пояснень, адже надання їх для ознайомлення прокурору означатиме виконання вимоги закону про відкриття матеріалів, а подальший допит особи безпосередньо судом у ході судового розгляду забезпечить допустимість показань свідка захисту.

Отже, визначені Кодексом процесуальні механізми подання стороною захисту доказів у формі показань свідків досконаліші за існуючі. По-перше, як убачається з наведеного вище, не варто недооцінювати прямо передбачене Кодексом право адвоката отримувати пояснення. Хоча вони і не є джерелами доказів, їхній зміст разом з іншими обґрунтуваннями повинен враховуватися при вирішенні слідчим чи слідчим суддею питання про проведення допиту. По-друге, Кодекс гарантує право адвоката бути присутнім при допиті свідка захисту, дає можливість ставити запитання свідкові та забезпечити фіксацію цього допиту технічними засобами. По-третє, на відміну від існуючого порядку, ще на стадії досудового розслідування відмову в проведенні допиту можна оскаржити слідчому судді. По-четверте, у певних випадках допит свідка може бути проведений за клопотанням адвоката безпосередньо слідчим суддею. По-п’яте, за умови відкриття отриманих адвокатом пояснень прокурору та подання відповідного клопотання особа повинна бути викликана як свідок для допиту під час судового розгляду.

Мабуть, колеги-адвокати (нау­ковці-процесуалісти точно) звернули увагу на те, що в тексті нового кримінального процесуального закону жодного разу не згадується поняття «істина», натомість законодавчо закріплено поняття «достатність доказів для прийняття процесуального рішення» (частина 1 статті 94), що дуже схоже на доведеність поза розумним сумнівом (beyondthereasonabledoubt) — наріжний камінь доктрини змагальності кримінального процесу. Як бачимо, в новій формулі змагальності є норми, грамотне використання яких дає більше можливостей підтвердити недостатність або сумнівність доказів обвинувачення.