Антимонопольне право: Ексклюзивно для бізнесу

Богдан ДМУХОВСЬКИЙ,
юрист МЮГ AstapovLawyers

Чи порушують положення про ексклюзивність у вертикальних угодах норми українського конкурентного права?

Як відомо, виробники (постачальники послуг) зацікавлені не лише у виробництві товарів (послуг), але й в ефективності їхнього розповсюдження. Часто цю функцію довіряють незалежному дистриб’ютору чи агенту. Угоди, укладені між постачальниками та дистриб’юторами, зазвичай містять положення, що обмежують комерційну свободу останніх, і зобов’язання про ексклюзивність є одними із найпоширеніших. Відповідно, виникають сумніви, чи такі зобов’язання порушують норми конкурентного права України, і якщо так — які негативні наслідки можливі для сторін?

Види положень про ексклюзивність

Зобов’язання про ексклюзивність в угодах між постачальниками та дистриб’юторами поділяються на два види: 1) зобов’язання, що обмежу­ють конкуренцію в межах одного товару (бренду), та 2) зобов’язання, що обмежують конкуренцію між кількома товарами (брендами). До першого виду зобов’язань належать:

— територіальні обмеження — дистриб’ютор зобов’язаний продавати товар лише в межах певної території;

— обмеження кола споживачів — дистриб’ютор зобов’язаний продавати товар лише визначеному колу споживачів;

— ексклюзивне розповсюдження — дистриб’ютор отримує право бути єдиним продавцем товару в межах певної території;

— встановлення постачальником максимальної та/або мінімальної ціни перепродажу;

— визначення обов’язкової кількості та типу точок продажу (магазинів), через які дистриб’ютор зо­бов’язаний розповсюджувати товар.

До зобов’язань, що обмежують конкуренцію між кількома товарами, належать:

— виключне придбання товарів — дистриб’ютор зобов’язаний купувати певний вид (бренд) товару лише в одного виробника, але може купувати взаємозамінні товари в інших виробників;

— зобов’язання щодо відсутності конкуренції дистриб’ютора — він зобов’язаний купувати певний вид (бренд) товару лише в одного виробника, але при цьому не може вироб­ляти, купувати чи продавати будь-який аналогічний (взаємозамінний) товар; крім цього, дистриб’ютор може зобов’язатися не розпочинати господарську діяльність, яка конкуруватиме з діяльністю постачальника, протягом певного часу після припинення дистриб’юторського договору);

— зобов’язання щодо обов’яз­кового викупу — дистриб’ютор зобов’язаний викупити певну частку від загальної кількості товарів, вироб­лених постачальником;

— нав’язування додаткових умов — дистриб’ютор зобов’язаний придбати інший вид товару в разі прид­бання основного виду (наприклад, брендовані чашки до партії чаю).

Що дозволено в Україні?

Відповідно до конкурентного законодавства України, всі види положень про ексклюзивність вважаються погодженою конкурентною поведінкою, тобто узгодженими діями (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). За загальним правилом, вчинення узгоджених дій забороняється, якщо вони призводять до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Однак Законом передбачено виняток для положень про ексклюзивність, оскільки вони можуть мати позитивний вплив на конкуренцію. Зокрема, статтею 8 Закону для вертикальних угод щодо постачання та використання товарів дозволено використовувати всі види положень про ексклюзивність. У тому числі, така можливість визначена для положень про нав’язування додаткових умов та встановлення максимальної та/або мінімальної ціни перепродажу.

Дія винятку для положень про ексклюзивність втрачає силу, якщо їхнє виконання матиме один із нижченаведених наслідків (частина 2 статті 8 Закону):

— обмеження конкуренції на всьому ринку чи значній його частині;

— обмеження доступу на ринок інших суб’єктів господарювання;

— економічно необґрунтоване підвищення цін або дефіцит товару.

Правильність такого підходу було підтверджено Організацією економічного співробітництва та розвитку (див. Конкурентне право та політика в Україні: Огляд ОЕСР (00 2008 1N 3P1) № 88923), однак ним було наголошено на необхідності детальних формулювань. Видається, що відповідно до частини 2 статті 8 Закону правомірність включення до вертикальної угоди положень про ексклюзивність найчастіше можна оцінити лише постфактум. Так, обмеженням доступу на ринок вважається відсутність чи неістотність вступу нових компаній на ринок протягом тривалого часу (зазвичай — трьох років з моменту виявлення порушення).

Для учасників ринку це означає, що використання положень про ексклюзивність створює значні ризики негативної оцінки з боку Антимонопольного комітету України (АМКУ). Такі ризики зростають пропорційно до частки компанії на відповідному ринку.

І все ж серед положень про ексклюзивність можна виокремити найменш ризиковані для постачальника та покупця. Зокрема, в європейській практиці менш небезпечними вважаються:

— обмеження щодо кола споживачів;

— визначення обов’язкової кількості і типу точок продажу (магазинів);

— виключне придбання товарів;

— ексклюзивне розповсюдження.

Зазначені обмеження матимуть найменше заперечень з боку АМКУ.

Зобов’язання щодо відсутності конкуренції дистриб’ютора та нав’язування додаткових умов, найімовірніше, обмежуватимуть доступ на ринок інших компаній та конкуренцію на всьому ринку, якщо компанія (постачальник чи покупець), яка вимагає включення зобов’язання у вертикальну угоду, займає домінуюче становище на ринку. Для України домінуючим вважається становище, якщо компанія володіє часткою більш ніж 35 % або кілька компаній — більш ніж 50 % на ринку товарів (стаття 12 Закону).

Особливу увагу АМКУ також викликають положення про ексклюзивність, що встановлюють територіальні обмеження, максимальну та/або мінімальну ціну перепродажу та зобов’язання щодо обов’язкового викупу.

Дія конкурентного законодавства України поширюється на відносини, що впливають на економічну конкуренцію на території України (стаття 2 Закону), а отже, і на угоди з положеннями про ексклюзивність між іноземним виробником та дистриб’ютором щодо постачання товарів в Україну. Так, встановлення максимальної/мінімальної ціни перепродажу лікарських засобів щодо території України між таким виробником та дистриб’ютором має підлягати оцінці АМКУ, навіть якщо це положення не дублюється в угодах між локальними дистриб’юторами та дистриб’ютором-нерезидентом. Однак у цьому випадку перед АМКУ постануть труднощі стягнення штрафів із компаній-нерезидентів, якщо штраф не буде сплачено добровільно.

Не приховати

Яким чином АМКУ дізнається про ексклюзивні положення у вертикальних угодах? Як підтверджено судовою практикою, АМКУ може вимагати від компанії надання інформації в межах планового дослідження або внаслідок розгляду заяв про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. АМКУ розпочинає розгляд справ як за власною ініціативою, так і за заявами суб’єктів господарювання, тож вимога АМКУ про надання угод, що містять ексклюзивні положення, ґрунтуватиметься, перш за все, на відомостях конкурентів. Та навіть за умови виявлення положень про ексклюзивність у вертикальних угодах перед АМКУ стоятиме завдання побудови зв’язку між такими положеннями та негативними наслідками для конкуренції, передбаченими частиною 2 статті 8 Закону. Таке завдання є складнішим, ніж дослідження у сфері зловживання монопольним становищем чи горизонтально узгоджених дій. Крім того, порушення в двох останніх сферах спричиняють більш негативні наслідки для конкуренції. Таким чином, АМКУ не зосереджує увагу на положеннях про ексклюзивність у вертикальних угодах і майже не застосовує щодо них штрафних санкцій.