Судова практика: Кримінальна хроніка

Прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України, що набуває чинності у листопаді 2012 року, стало довгоочікуваною подією у правничому середовищі.
Проте без змістовного удосконалення Кодекс й надалі породжуватиме палкі дискусії серед експертів

Володимир СЕМЧУК,
керівний партнер мережі судової практики VSLitigation

З прийняттям нового Кримінального процесуального кодексу (КПК) України відбувся ще один крок зміни законодавства у сфері судочинства та правоохоронної діяльності. Напевно, саме ця подія буде найбільш обговорюваною з огляду на те, що кримінальне процесуальне законодавство за роки незалежності не мало значних змін порівняно з іншими процесуальними кодексами України. Не в останню чергу на стан уваги суспільства до нового Кодексу вплине наявне інформаційне навантаження з висвітлення процесу розслідування та судового розгляду кримінальних справ.

Що до професійної дискусії, то вона вже набирає обертів. Звісно, тенденція активного обговорення нового законодавства є логічною та, за аналогією з іншим новим процесуальним законодавством, відбувається найбільш активно в першій рік правозастосування. Безумовно, чинне процесуальне законодавство потребувало суттєвих змін уже давно. Тому сам факт нового Кодексу вже налаштовує на позитив у цьому питанні, на сподівання поліпшення стану кримінального процесу, але чи буде таке поліпшення суттєвим, щоб змінити власне ставлення суспільства, говорити зарано. За результатами обговорення, професійне середовище вже вказує на існуючі недоліки нового Кодексу. Звісно, в процесі його застосування таких недоліків буде знайдено значно більше. Але, як убачається, потрібно змінити ситуацію, що супроводжувала процес ухвалення іншого процесуального законодавства, коли прогалини та неузгодженості планували виправити з часом після набуття чинності, але, як ми знаємо, цього повною мірою так і не відбулося. Можливо, варто більш ретельно обговорити існуючі недоліки нового Кодексу та внести зміни до набуття ним чинності.

Новий Кодекс є, а процес удосконалення, сподіваємося, буде, і буде вчасним, а власне удосконалення будуть викликані потребами суспільства та справді зроблять статус захисника більш суттєвим, достатнім для відстоювання інтересів і захисту прав громадян.

Валентина ПИЛИПЕНКО,
старший юрист МЮФ Integrites

Серед незліченної кількості нововведень нового КПК України на окрему увагу заслуговують новели, присвячені розгляду слідчим суддею скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора.

Безумовно, удосконалення процедури оскарження таких діянь у судовому порядку спрямоване на боротьбу з численними зловживаннями з боку правоохоронних органів, які мають місце в нинішній практиці (у період дії чинного КПК України). Однак варто звернути увагу на деякі «підводні камені», з якими, швидше за все, доведеться зіштовхнутися практикуючим юристам.

Відповідно до частини 2 статті 306 нового КПК України, скарга на рішення, дії та бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора має бути розглянута не пізніше ніж сімдесят дві години з моменту надходження відповідної скарги, а рішення про закриття кримінального провадження — не пізніше як п’ять днів з моменту надходження скарги.

Однак варто відзначити, що у главі 26 нового КПК України не передбачено, яким чином фіксується момент подання скарги. Зокрема, жодною нормою не передбачено обов’язковості фіксації часу подання скарги, адже за приписами частини 2 статті 306 нового КПК України саме з цього моменту відраховуватиметься строк для розгляду слідчим суддею цієї скарги. Відсутність такої норми створює потенційну загрозу зловживань, зокрема шляхом затягування процедури розгляду скарг у межах досудового розслідування.

Крім того, в частині 3 статті 306 нового КПК України передбачено, що розгляд скарги проводиться за обов’язкової присутності скаржника та слідчого/прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржуються. Однак у наступному ж реченні цієї частини статті зазначено, що відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду справи. Зазначена неузгодженість може мати досить серйозні наслідки, що може, навпаки, ускладнити процес розгляду скарг у межах досудового провадження, та аж ніяк не сприятиме підвищенню рівня оперативності їхнього розгляду.

Варто також зауважити, що у практикуючих юристів викликали обґрунтовані сумніви у доцільності впровадження вичерпного переліку рішень, дій чи бездіяльності вищезазначених процесуальних осіб, а також вичерпного переліку осіб, яким надано право на оскарження зазначених рішень, дій та бездіяльності (стаття 303 нового КПК України).

Богдан БІЛЕНКО,
адвокат, старший юрист ЮФ «Антіка»

Статтею 176 нового КПК України передбачено можливість застосування до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, одного з п’яти видів запобіжних заходів: 1) особистого зобов’язання, 2) особистої поруки; 3) застави; 4) домашнього арешту; 5) тримання під вартою. При вирішенні питання щодо обрання особі одного з наведених вище запобіжних заходів має бути доведено, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, зазначеним у статті 177 цього Кодексу. При цьому найбільш м’яким запобіжним заходом є особисте зобов’язання, а найбільш суворим — тримання під вартою. У цьому контексті заслуговують на увагу положення частини 7 статті 194 нового КПК України, які в особливий статус виводять підозрюваних і обвинувачених у вчиненні злочину, за який передбачене основне покарання у вигляді штрафу понад 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (нмдг). Щодо цих осіб як запобіжний захід може бути застосовано тільки заставу або тримання під вартою, тобто один із двох найсуворіших заходів. Варто відзначити, що штрафи понад 3 000 нмдг як основне покарання з’явилися у Кримінальному кодексі України у зв’язку з прийняттям Закону України від 15 листопада 2011 року № ­4025-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності». Цим самим Законом було запроваджено і особливий порядок застосування запобіжних заходів у таких злочинах, який, на жаль, зберігся і в новому КПК України. Основними суб’єктами злочинів, про яких йдеться у частині 7 статті 194, є службові особи юридичних осіб приватного права (директори, головні бухгалтери тощо). Залишається незрозумілим, чому особи, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні господарських злочинів, не можуть перебувати на свободі під особистим зобов’язанням чи порукою, або навіть під домашнім арештом, при тому, що особам, які підозрюються у вчиненні більш тяжких і суспільно-небезпечних злочинів (вбивств, крадіжок, зґвалтувань…), це Законом не заборонено? А враховуючи те, що в окремих випадках розмір застави на законодавчому рівні взагалі не обмежено (покарання у вигляді штрафу понад 10 000 нмдг), визначена в частині 7 статті 194 нового КПК України альтернатива з двох запобіжних заходів при певних обставинах узагалі може звузитися тільки до тримання під вартою.

Анжеліка СИЦЬКО,
адвокат, партнер, керівник практики кримінального права ЮФ «Гвоздій та Оберкович»

Загалом прийнятий КПК України особисто мені подобається. Розширено повноваження захисту, багато процесуальних дій на досудовому розслідуванні відбувається з дозволу слідчого судді за процедурою змагальності сторін кримінального провадження.

Водночас є деякі неоднозначні нововведення. Так, під час досудового розслідування передбачено можливість залучення тимчасового захисника для проведення окремої процесуальної дії у випадку невідкладності слідчої дії та за умови, що основний захисник завчасно повідомлений про час та місце її проведення. На залученого у такий спосіб захисника не покладається обов’язок здійснювати захист підозрюваного в усьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії. У наведених положеннях бачимо два оціночних поняття: «невідкладність слідчої дії» та «завчасність повідомлення». Захищатися від таких категорій неможливо, оскільки вони базуються лише на суб’єктивній оцінці обставин особою, яка приймає рішення про проведення слідчої дії. Відповідно, не виключається недобросовісність використання наданих повноважень та створення ситуацій, коли основний захисник підозрюваного штучно буде позбавлений можливості взяти участь у захисті свого клієнта. Наведені положення також вказують на формальний підхід до захисту в кримінальному провадженні. Кодекс не містить понять «тимчасовий прокурор», «тимчасовий слідчий», «тимчасовий слідчий суддя». Як не буває тимчасового обвинувачення чи тимчасового судового розгляду, так і не може бути тимчасово захисту. Захист має бути системним, в іншому випадку його не існує.

Справді, бувають обставини, коли необхідно невідкладно вчинити ту чи іншу процесуальну дію в кримінальному провадженні. Проте умови невідкладності мають бути чітко оговорені і підозрюваній особі реально має бути забезпечена можливість запросити нового захисника, якому вона довіряє, а не нав’язувати їй необхідну процесуальну фігуру.

У статті 53 КПК України, положення якої розглядаються, захисник для проведення окремої процесуальної дії залучається слідчим, прокурором або слідчим суддею. Право запросити захисника має і підозрюваний, проте, за описаних обставин, таке право навряд чи може бути реалізоване, оскільки щоб знайти нового захисника підозрюваному, не важливо, утримується він під вартою чи ні, потрібно чимало часу. А це може вплинути на невідкладність проведення слідчої дії. Думаю, що в більшості випадків захисники залучатимуться, а не запрошуватимуться підозрюваним, а отже, право на захист у повному обсягу забезпечуватися не буде.

Євген СОЛОДКО,
адвокат, керуючий партнер АГ «Солодко і Партнери»

Прийняття нового КПК України очікували не лише слідчі, прокурори, судді, а й адвокати, які покладали великі надії на цей Кодекс, але даремно… Відповідно до новоприйнятого Кодексу, права захисника були значно звужені. Так, у КПК України взагалі немає переліку прав захисника, лише визначено, що захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, однак які права здійснюються безпосередньо підозрюваним, законодавець не зазначив. Таким чином, кожний слідчий, прокурор, суддя може сам визначати права захисника.

Крім того, новий Кодекс передбачає, що представником захисту може бути тільки адвокат. Тобто, жоден інший фахівець у галузі права та члени родини, які раніше могли виступати захисниками підсудного, до судового процесу тепер не залучатимуться. Зауважую, що такими діями законодавець не врахував вимоги рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000 у справі про право вільного вибору захисника, де роз’яснено, що особа при захисті від обвинувачення вправі вибирати захисником своїх прав також особу, яка є іншим фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Прогалини в законодавстві є і щодо діяльності адвоката. Так, Кодексом було проголошено змагальність сторін у кримінальному процесі, однак сам цей принцип на практиці неможливо реалізувати. По-перше, захисникові надано право лише заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, а не власне проведення цих дій. Наприклад, проведення огляду місця події — такий огляд може провести слідчий і скласти про це протокол, а захисник не уповноважений на здійснення таких дій. Постає питання: які докази може подати захисник, якщо йому не надано можливості їх збирати? Більше того, за ненадання адвокатові відповіді на адвокатський запит відповідальність не настає.

Отже, вважаємо, що новий КПК України потребує певних доопрацювань та внесення змін перед початком його застосування.

Ольга САВАНЕ,
адвокат АФ «Династія», м. Дніпропетровськ

На сьогодні основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи є протокол судового засідання (стаття 87 чинного КПК України). Відповідно до нового КПК України, офіційним записом судового засідання буде лише технічний запис, і кожен присутній у залі судового засідання зможе вести стенограму, робити нотатки, використовувати портативні аудіозаписуючі пристрої (стаття 27). До того ж у матеріалах кримінального провадження зберігатимуться оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігатимуться окремо. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження буде обов’язковим. Учасники судового провадження матимуть право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу. А незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягнутиме за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів (стаття 107). Удосконалено і порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні: особа викликатиметься до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв’язком, здійснення виклику телефоном або телеграмою (стаття 135). Не можна не порадіти й тому, що нарешті й у нас з’являться електронні засоби контролю, які вже давно застосовуються у сусідніх Росії та Білорусі. У нас — за аналогію з уже згаданими «сусідами» — застосування електронних засобів контролю полягатиме у закріпленні на тілі підозрюваного, обвинуваченого пристрою, який даватиме змогу відстежувати та фіксувати його місцезнаходження. Такий пристрій має бути захищений від самостійного знімання, пошкодження або іншого втручання в його роботу з метою ухилення від контролю та сигналізувати про спроби особи здійснити такі дії. Також новацією для нас будуть дистанційність досудового розслідування і судового провадження (статті 232, 336).

Роман ВОЛОШАНОВСЬКИЙ,
радник мережі судової практика VSLitigation

Прийняття нового КПК України спричинило безліч змін до низки нормативних актів України, що знайшли своє відображення у Законі від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, більша частина якого набуде чинності з дня набуття чинності КПК України.

Зокрема, змінами до Податкового кодексу України передбачено таке:

— якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у вигляді ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні конт­ролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке повідомлення про підозру базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й підтверджується додатково зібраними доказами відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України;

— складання та надсилання платнику податків податкових повідомлень-рішень за податковими зобов’язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов’язань за якими встановлена судовим рішенням, забороняється до набуття законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими підставами. Зазначене положення не застосовується, коли податкове повідомлення-рішення надіслане (вручене) до повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення;

— документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється за наявності судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесеної ними відповідно до Закону.

Цікавими положеннями доповнено і Закон України «Про міліцію», згідно з якими органам міліції забороняється направлення спеціальних підрозділів міліції для забезпечення проведення слідчих дій, використання при їхньому проведенні спеціальних засобів, що приховують зовнішність (масок для обличчя, шоломів тощо), а також демонстрація зброї чи спеціальних засобів, крім виняткових випадків під час проведення слідчої дії у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину та наявності достатніх підстав вважати, що проведенню слідчої дії чинитиметься фізичний опір чи іншим чином буде унеможливлено досягнення її мети.

Зазначені дії можуть бути здійснені лише з дозволу прокурора, крім невідкладних випадків, коли затримка в проведенні слідчої дії може призвести до неможливості досягнення її мети (у такому разі прокурор невідкладно повідомляється про здійснення відповідних дій).

Загалом змін зазнають понад сімдесят нормативних актів, серед яких Кримінальний, Кримінально-виконавчий, Цивільний, Цивільний процесуальний кодекси України тощо.