Арбітраж: Невиконане завдання

Маркіян МАЛЬСьКИЙ,
партнер, керівник західноукраїнського філіалу ЮФ Arzinger

Андрій БОГУЦЬКИЙ,
юрист ЮФ Arzinger

Вжиття забезпечувальних заходів у міжнародному арбітражі наштовхується на низку правових перепон на національному рівні

Забезпечення позову є важливою складовою арбітражного розгляду, яка протягом тривалого часу активно обговорюється як теоретиками, так і практиками арбітражного процесу. Враховуючи значущість цього інституту, сучасні українські реалії добровільного невиконання арбітражних рішень та часту практику виведення активів боржників до винесення рішення у справі, відсоток виконання арбітражних рішень зменшується. Відповідно проблеми, пов’язані із вжиттям забезпечувальних заходів, значною мірою погіршують і привабливість міжнародного арбітражу в цілому. При цьому відповідні проблеми є не лише в Україні, а й в інших юрисдикціях світу, хоча і у значно менших масштабах.

Вичерпні підстави

Процес забезпечення позову та проблеми із його застосуванням напряму залежать від органу, упов­новаженого на вжиття ­забезпечувальних заходів, а також від стадії, на якій перебуває відповідна арбітражна справа. Як показує міжнародна практика та міжнародне законодавство, питання забезпечення позову в арбітражній справі може вирішуватися як національними судами, так і самим арбітражним судом і під час розгляду справи в арбітражному суді, і на стадії визнання арбітражного рішення. Для прикладу, Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбіт­раж 1961 року передбачає можливість вжиття забезпечувальних заходів саме державними судами. Типовий же закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж від 1985 року, як і велика кількість арбітражних регламентів, відповідними повноваженнями наділяють і арбітражну установу, і національні суди. Такі повноваження передбачені, серед іншого, в арбітражному Регламенті Міжнародної торгової палати, Регламенті Лондонського комерційного міжнародного арбіт­ражу, Регламенті Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації тощо.

В Україні вжиття забезпечувальних заходів арбітражним судом на момент, коли справа перебуває в провадженні арбітражного суду, передбачене чинним законодавством України, а саме: статтями 9, 17 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», статтею 5 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (МКАС при ТПП України), пунктом 5 Положення про МКАС при ТПП України. Так, відповідно до статті 4 вищевказаного Регламенту: «Голова МКАС, а після формування складу арбітражного суду — склад арбітражного суду, на клопотання будь-якої із сторін, якщо вважатиме таке клопотання виправданим, може встановити розмір і форму забезпечення позову. Постанова МКАС про встановлення розміру і форми забезпечення позову є обов’язковою для сторін і діє до винесення кінцевого арбітражного рішення».

З огляду на відсутність можливості безпосереднього звернення з арбітражною постановою про вжиття забезпечувальних заходів до органів примусового виконання рішень та передбаченої процесуальним законодавством співпраці національних судів з арбітражними у цьому питанні реалізація таких заходів на стадії розгляду справи в арбітражі станом на сьогодні неможлива. Так, чинна редакція Закону України «Про виконавче провадження» містить вичерпний перелік документів, на підставі яких органи державної виконавчої служби уповноважені відкривати виконавче провадження та здійснювати примусове виконання. Будь-які рішення чи постанови арбітражних судів до цього переліку не входять. Відтак, невиконання стороною, стосовно якої винесено постанову про вжиття забезпечувальних заходів, встановлення заборон або примусів, не матимуть для неї жодних негативних правових наслідків.

Забезпечені паралелі

Попри це, проаналізувавши міжнародне законодавство, що регулює питання визнання і виконання арбітражних рішень, можна дійти вис­новку, що постанова про забезпечення позову, винесена арбітражним судом, також може бути виконана як і будь-яке рішення, винесене по суті справи. Так, частиною 2 статті 1 Нью-Йоркської конвенції про визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року передбачено, що: «Термін «арбітражні рішення» включає не тільки арбітражні рішення, винесені арбітрами, призначеними у кожній окремій справі, але також і арбітражні рішення, винесені постійними арбітражними органами, до яких сторони звернулися». Відповідно до частини 5 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24 грудня 1999 року: «Під рішеннями розуміються владні постанови суду або арбітражу, якими визначаються певні обов’язкові для сторін права й обов’язки. Тому ними можуть бути як рішення у вузькому розумінні цього слова, так і затверджена судом мирова угода (інший акт примирення), ухвала, постанова (у тому числі про стягнення аліментів) суду (судді) і судовий наказ».

Більше того, нова редакція Типового закону ЮНСІТРАЛ від 2006 року передбачає розширене регламентування положень про вжиття забезпечувальних заходів. Так, законом передбачено режим визнання і приведення у виконання забезпечувальних заходів, який побудований за анало­гією з режимом визнання і приведення у виконання арбітражних рішень.

Але Україною на сьогодні внесення відповідних змін до національного законодавства згідно із новою редакцією не ініційовано. Окрім того, знову ж таки положення процесуального законодавства не передбачають можливості визнання арбіт­ражних постанов про забезпечення позову, а судова практика України слідує приписам та надає перевагу саме положенням процесуальних кодексів України. Відповідно копіювання зазначених норм Типового закону ЮНСІТРАЛ у національних законах про міжнародний арбітраж не зможе розв’язати проблему забезпечувальних заходів і лише комплексні зміни разом із внесенням змін до процесуальних кодексів України зможуть дати позитивні результати. При цьому навіть за наявності відповідних процесуальних норм процес визнання рішення про забезпечення позову, винесеного арбітражним судом, може бути досить тривалим, що знижує ефективність таких заходів.

Забезпечення ж позову національним судом на стадії розгляду справи в арбітражі також не видається таким, що може бути реалізованим з огляду на положення процесуального законодавства. Так, відповідно до частини 1 статті 153 Цивільного процесуального кодексу України: «Заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа, в день її надходження без повідом­лення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі». Згідно зі статтею 66 Господарського процесуального кодексу України: «Господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускає­ться в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду». Відповідні обставини призводять до необхідності ініціювання паралельно арбітражному процесу нового процесу в національному суді, в рамках якого позивач і матиме змогу отримати відповідне забезпечення.

Доцільні відповідності

Інша ситуація склалася на стадії визнання рішення арбітражного суду національним судом, винесеного по суті справи. Так, 22 вересня 2011 року частину 1 статті 394 ЦПК України було доповнено таким абзацом: «Суд за заявою особи, яка подає клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду, може вжити передбачених цим Кодексом заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду такого клопотання, якщо невжиття заходів забезпечення позову може ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду».

Таким чином, на практиці можливість вжиття забезпечувальних заходів в Україні передбачена винятково на стадії визнання арбітражного рішен­ня у національному суді, що, у свою чергу, погіршує привабливість арбіт­ражу та у деяких випадках призводить до недоцільності вжиття таких заходів. Відтак, задля врегулювання відповідного питання пропонується привести Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» у відповідність Типовому закону ­ЮНСІТРАЛ у редакції від 2006 року, внести відповідні зміни до ЦПК України та ГПК України, а також налагодити співпрацю з арбітражними та національними судами і з органами державної виконавчої служби.