Дискусія: ЧЕСНЕ СЛОВО

Європейські та українські органи влади дедалі жорсткіше реагують на нічим не підкріплені заяви рекламістів

Розпорядженням Європейського агентства з безпеки продуктів харчування, що набуло сили 14 грудня цього року, заборонено згадувати у рекламі неіснуючі достоїнства продукції, що рекламується. Відтепер виробники продуктів харчування у рекламі можуть розповідати про користь їхньої продукції для здоров’я лише у тих випадках, коли це підтверджено лікарями.

Гострі кути реклами

В Україні на законодавчому рівні проблемі захисту від недобросовісної реклами теж приділяється неабияка увага, адже низка нормативно-правових актів регулює це питання: зокрема Цивільний та Господарський кодекси України, Закони України «Про рекламу», «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про захист прав споживачів». Такі різні закони свідчать про те, що це питання актуальне не лише для споживачів, але й для підприємців воно також на часі, оскільки є засобом нечесної конкурентної боротьби. Дмитро Овсій, партнер ЮК «Горошинський та Партнери», говорить, що для ефективного захисту прав необхідно повною мірою почати користуватися тими правами, які надаються чинним законодавством. Це означає, що насамперед необхідно самим же учасникам ринку, через організації споживачів та організації підприємств — учасників ринку, відпрацювати ефективні механізми захисту. Діяльність саморегулівних організацій — цивілізований і сучасний метод колективного захисту прав». Пан Овсій вважає, що при правильній побудові юридичної стратегії захисту навіть інтереси окремо взятого підприємства та споживача можуть бути ефективно захищені. Справді, якщо розглянути Закон України «Про рекламу», то можна побачити, що стаття 29 дозволяє об’єднанням громадян та об’єднанням підприємств у галузі реклами:

— здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами;

— звертатися до органів виконавчої влади та органів місцевого ­самоврядування з питань порушення законодавства про рекламу;

— звертатися з позовом до суду в інтересах рекламодавців, виробни­ків та розповсюджувачів реклами у разі порушення їхніх прав, передбачених законодавством;

— представляти своїх членів в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Мар’яна Поліщук, АК «Коннов і Созановський», говорить, що, даючи пораду клієнту, необхідно враховувати суб’єктивний чинник, яким керуватиметься споживач при ознайомленні з рекламою, та аналізувати всі складові реклами більш широко, ніж це передбачено законодавством. На її думку, потрібно привернути увагу, зокрема, на такий фактор, як розмір літер, якими виконані слова та речення. Адже, як відомо, рек­ламодавці найчастіше позначають невеликими літерами інформацію, до якої бажають привернути увагу споживача найменше. Це особливо яскраво проявляється у випадках усіляких застережень — не дивно, що законодавство багатьох країн висуваєть імперативні вимоги до тих же тютюнових та алкогольних компаній щодо необхідності вказувати можливі негативні наслідки вживання їхньої продукції. Не гребують рекламодавці таким прийомом і щодо умов придбання товарів та пос­луг і у випадках з клінічними дослідженнями, коли великими літерами повідомляються високі показники апробування продукту, а маленькими — мала кількість учасників дос­лідження. «Але у будь-якому разі літери мають бути читабельними для середньостатистичного споживача та не змушувати його докладати особ­ливих зусиль для того, щоб ознайомитися з усім змістом реклами», — додає пані Мар’яна.

Симптоми — ще не хвороба

Переважна більшість юристів погоджуються з тим, що найбільш гостро проблема недобросовісної реклами стоїть у сфері реалізації медичних препаратів, алкогольних та тютюнових виробів. Дмитро Овсій, у свою чергу, звертає увагу на проб­леми у сфері отримання ­фінансових послуг: «Через низький рівень фінансової культури та відсутність спеціальних знань про фінансові інструменти споживачі часто стають «жертвами» фінансових установ, які нав’язують свої послуги та продукти, доводячи інформацію про них неточно, двозначно, з перебільшенням та із замовчуванням. Усе це є ознаками недобросовісної реклами».

Натомість Ірина Кириченко, юрист ЮФ «Ілляшев та Партнери», звертає увагу на те, що традиційно уповноважений орган — АМКУ — бачить оману майже в кожному рек­ламному повідомленні стосовно такого специфічного товару, як лікарські препарати. Це й не дивно: даний вид товарів відрізняється від інших тим, що споживачі вибирають його не з огляду на свій смак та естетичні уявлення, а за призначенням лікаря або за певними медичними показаннями. Окрім того, ліки не тільки мають певні показання до зас­тосування, але й протипоказання та побічні ефекти. Тому, справді, їхнє застосування потребує спеціальних знань, оскільки супроводжується певними ризиками і тому не може бути безконтрольним. Але треба ще дивитися й правді у вічі: більшість ліків є симптоматичними (такими, що не усувають причину хвороби, але полегшують її симптоми), тому «лікувати хворого повинен лікар, а не телевізор», як пару років тому заявило Міністерство охорони здоров’я України. Разом із цим полегшення симптомів тієї ж застуди є життєво необхідно тим, кому «ніколи хворіти!» (рекламний слоган препарату «Терафлю»).

З огляду на це пані Ірина вважає перебільшенням гучну справу щодо оманливості реклами препарату «Лазолван»: «Кашель вилікує вам, звільнить подих «Лазолван»!». На думку АМКУ, таке формулювання було недостатньо точним. Вона зазначає, що «оскільки кашель — це симптом, який препарати амброксолу (одним з яких і є «Лазолван») справді лікують. Тому не зрозуміло, з яких підстав виробник «Лазолвану» був оштрафований на 1 млн грн, тоді як, незважаючи на законодавчі обмеження, у нас майже безперешкодно як ліки, що лікують навіть невиліковні хвороби, рекламуються БАДи». Аналогічно вчинила і російська Федеральна антимонопольна служба, яка недавно оштрафувала компанію «Berlin-Chemie/Menarini Pharma GmbH» за неналежну рекламу препарату «Простамол Уно» (слоган: «Простамол. Просто будь мужчиной»).

Своєчасне отримання

Катерина ХОРОШКО-БОЛОТОВА,
директор патентного бюро «АйПі Консалт»

Одним із важливих механізмів захисту клієнтів як від розміщення недобросовісної реклами, так і від недоб­росовісної реклами конкурентів є своєчасне отримання охорони прав на об’єкти інтелектуальної власності клієнта, і в першу чергу тих, що використовуватимуться в рекламі нашого клієнта. Це реєстрація торговельних марок, патентування промислових зразків, винаходів (корисних моделей), авторського права, оформлення фактів передачі прав відповідними ліцензійними договорами. Своєчасне одержання охоронних документів та підписання ліцензійних договорів на всі види інтелектуальної власності, що використовуються в діяльності клієнта та в рекламі його товарів або послуг, у подальшому надає можливість юристам захистити інтереси клієнта у разі порушення його прав конкурентами при розміщенні недобросовісної реклами, що містить, наприклад, імітацію або копіювання об’єктів інтелектуальної власності нашого клієнта. Крім того, у разі пред’явлення до клієнта претензій від недоб­росовісних третіх осіб (наприклад, псевдоавторів) з приводу нібито порушення їхніх прав інтелектуальної власності при розміщенні реклами нашим клієнтом саме охоронні документи є одним із вагомих доказів, на якому базуватиметься захист інтересів клієнта в суді. Однак треба зауважити, що така своєчасна охорона об’єктів інтелектуальної власності має здійснюватися в комплексі із проведенням постійного моніторингу ринку (насамперед, теле-, радіо-, медіа- та інтернет-реклами) на предмет можливого порушення прав інтелектуальної власності клієнта з подальшим оперативним реагуванням на виявлені факти порушення шляхом пред’явлення претензій правопорушникам, подання заяв до відповідних адміністративних органів та шляхом судового захисту порушених прав.

 

Визначення терміна

Мар’яна ПОЛІЩУК,
АК «Коннов і Созановський»

Для уникнення розміщення недобросовісної реклами потрібно насамперед дотримуватися основних принципів, загальних вимог до неї та, відповідно, правил її розміщення. Так, реклама має бути законною, точною, достовірною, з використанням форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. На жаль, чинне законодавство не дає чіткого визначення терміна «недобросовісна реклама». Згідно зі статтею 1 Закону України «Про рекламу», недобросовісною рекламою визнається, зокрема, реклама, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами. Стаття 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» дає лише загальне уявлення того, яка саме інформація відноситися до такої, що вводить в оману. Проте на сьогодні законодавство не передбачає вичерпного переліку інформації, що вводить або може ввести в оману споживачів. Таким чином, визнання реклами «недобросовісною» може проводитися з урахуванням суб’єктивної думки органу, який приймає рішення про визнання реклами недобросовісною.

У свою чергу, суб’єкт господарювання може звернутися за захистом своїх порушених прав до органів, до компетенції яких належить визнання реклами недоб­росовісною. Зокрема, стаття 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачає, що особи, права яких порушені діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізналися або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до АМКУ, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.

 

Ввести в оману

Ірина КИРИЧЕНКО,
юрист ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Спеціальним законом, що визначає підстави для віднесення реклами до розряду недобросовісної, є Закон України «Про рекламу». Проте її визначення у цьому Законі про те, що недобросовісною є реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження, є досить розмитим та допускає неоднозначне тлумачення тієї чи іншої інформації уповноваженими з питань застосування конкурентного законодавства органів, що, відповідно, може призвести до суб’єктивної оцінки тих чи інших повідомлень. Якщо як критерії недобросовісної реклами взяти «неточність, перебільшення та замовчування», то можна стверджувати, що будь-яка політична реклама (яку ми чуємо під час виборів) є недобросовісною.

Щодо агресивної реклами, то йдеться, швидше, про її надмірність та неестетичність: у всьому світі реклама спрямована не на логіку споживача, а покликана зворушити його емоції, оскільки її мета, щоб споживач купив певний товар, навіть якщо той йому не дуже потрібен. Проте основна маса реклами не тільки не зачаровує нас, нашу увагу, але й відштовхує від певних продуктів. Проте питання етики та естетики рекламних повідомлень неможливо врегулювати на законодавчому рівні. Тому оскільки завдяки рекламним бюджетам ми маємо доступ до творів мистецтва та культури, як споживачам та телеглядачам нам залишається лише терпіти засилля реклами на телебаченні задля «Високого кіно- і телемистецтва».

 

Упевненість у виконанні

Дмитро ОВСІЙ,
партнер ЮК «Горошинський та Партнери»

Українське законодавство достатньою мірою регулює питання недобросовісної реклами. Регулювання недобросовісної реклами, так само як і недобросовісної конкуренції, має триєдине завдання: охорона інтересів підприємств, охорона інтересів споживачів та захист конкуренції на ринку в інтересах усього суспільства. По-перше, після виявлення фактів недобросовісної реклами в інтересах клієнта необхідно домогтися якнайшвидшого припинення порушення прав у позасудовому порядку. Цього можна досягти шляхом звернення до компетентних контролюючих та правоохоронних органів. Контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень п’ять органів. З одного боку — це дозволяє звернутися до конкретного органу у зв’язку з фактом конкретного порушення. З іншого — відсутність чітких критеріїв розмежування повноважень у сфері реклами між цими органами дозволяє підходити до питання захисту формально. Саме тому правова позиція та обґрунтування мають велике значення.

По-друге, зібрану під час досудового врегулювання спору доказову базу необхідно належним чином представити в суді. Судовий захист — другий можливий спосіб захисту прав. На цьому етапі необхідно правильно підібрати доказову базу, склад учасників процесу, тактичні прийоми судової тяжби. На особливу увагу заслуговує предмет позову. Виграти справу недостатньо, необхідно бути впевненим у можливості виконання рішення суду. Крім того, рішення суду повин­ні мати попереджувальний характер від повторних порушень.

 

Найбільший штраф в історії

Вікторія ПТАШНИК,
партнер ЮК «Правовий Альянс»

Як стало відомо, тимчасова адміністративна колегія АМКУ наклала на національну фармацевтичну компанію — ПАТ «Фармак» — найбільший в історії штраф за розповсюдження оманливої реклами лікарського засобу «Амізон» — 7,6 млн грн. Цього разу увагу органу АМКУ було прикуто до формулювання «9 з 10 українців обирають саме «Амізон». Як встановили органи АМКУ, відповідне неправдиве формулювання було вміщене до реклами (відеоролику) лікарського засобу «Амізон» та поширене на телевізійних каналах України. Як результат, у глядачів (вони ж потенційні споживачі) могло скластися оманливе враження, що 90 % — це відсоток від усієї кількості українців, що є споживачами препарату «Амізон». Насправді, як повідомляє прес-центр АМКУ, відповідно до маркетингового дослідження, на яке посилається ПАТ «Фармак», 90 % — це лише та кількість людей, що хворіли на грип, застуду та кашель і при цьому використовували лікарський засіб «Амізон». Відсоток усіх споживачів, які приймали препарат «Амізон», за інформацією того ж маркетингового дослідження, становив лише 6,2 %. Безумовно, такий штраф є найбільшим з накладених коли-небудь на фармацевтичних виробників і водночас найбільшим з накладених за розповсюдження інформації, що вводить в оману.

Як свідчить практика, компанії, на які накладаються подіб­ні штрафи, зазвичай не сплачують їх добровільно, а намагаються оскаржити їх у судовому порядку. Законодавство про захист економічної конкуренції надає для цього два місяці. При цьому, звертаючись до суду, ПАТ «Фармак» може обрати різну тактику захисту: оскаржувати наявність відповідного порушення взагалі або сконцентруватися на розмірі штрафу, визначеного органами АМКУ. Водночас варто пам’ятати, що Законом України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі 1,5 % від суми штрафу. Причому зупинення нарахування пені встановлено лише на час розгляду чи перегляду господарським судом справи про визнання недійсним рішення органів АМКУ. Тобто тривалість такого зупинення визначається винятково періодом часу, протягом якого фактично здійснювався зазначений розгляд чи перегляд, і в цей період не включається час знаходження матеріалів справи у суді, коли згадані розгляд чи перегляд не здійснювалися.

Враховуючи значний розмір накладеного штрафу, ПАТ «Фармак» потрібно бути дуже обережним, щоб не потрапити під зобов’язання сплати, крім штрафу, ще й величезної пені.