Проблема: Універсальний солдат

Артем СОКУРОВ,
старший юрист МЮФ Schoenherr в україні

Корпоративні секретарі у діяльності акціонерних товариств: status quo, запропоновані зміни та нові можливості

Інститут корпоративного секретаря (КС), який існував на рівні рекомендаційних актів Національного банку та Державної (тепер — Національної) комісії з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР), отримав законодавче закріплення у Законі України «Про акціонерні товариства» (Закон). Але і до цього активно використовувався багатьма акціонерними товариствами, які умовно можна поділити на декілька груп: 1) банківські установи, де функція корпоративного секретаря просто життєво необхідна; 2) публічні (відкриті) акціонерні товариства з великою кількістю акціонерів; 3) акціонерні товариства, які активно здійснюють випуск акцій для збільшення статутного капіталу та інших цінних паперів; 4) акціонерні товариства, переважно з іноземним капіталом, які зрозуміли доцільність та нагальність запровадження посади КС для поліпшення взаємодії органів управління з акціонерами чи інвесторами та/або як передумову для залучення стратегічного інвестора у свій бізнес.

Не без помилок

Відповідно до статті 56 Закону, КС відповідає за взаємодію акціонерного товариства з акціонерами та/або інвесторами. На практиці пов­новаження та перелік завдань КС дуже широкі та приблизно включають: взаємодію з НКЦПФР, підготовку звітності емітента, збереження інформації з обмеженим доступом, зберігання визначених офіційних документів товариства чи їхніх засвідчених копій, надання інформації акціонерам, інвесторам і ­зацікавленим особам, ведення протоколів зборів засідань органів управління товариства, участь у підготовці річної фінансової звітності та звітів органів управління, взаємодію з аудиторами товариства, участь від імені товариства в процедурах випуску акцій при збільшенні статутного капіталу та реєстрації емісій в НКЦПФР, взаємодію з державним реєстратором та депозитарієм товариства, підготовку та організацію проведення зборів акціонерів, забезпечення ознайомлення акціонерів товариства з проектами рішень і документів, що виносяться на збори акціонерів, повідомлення про зміни у порядку денному таких зборів, належне забезпечення роботи реєстраційної комісії на зборах акціонерів, забезпечення складання і отримання переліку акціонерів, які мають бути повідомлені про збори акціонерів та які мають право брати участь у зборах акціонерів, тощо.

Вищевказаний перелік завдань та наша практика показує, що важливість посади, функцій і навіть особистих якостей КС важко недооцінити. Зокрема, можна виділити такі найбільш поширені помилки в організації роботи КС:

1) залежність від виконавчого органу через оплату праці (преміювання) та факт працевлаштування у товаристві, і це незважаючи на те, що призначається КС наглядовою радою, а кандидатуру на посаду нерідко шукають представники акціонерів. На практиці це призводить до конфлікту інтересів КС, який може стати причиною корпоративного конфлікту, адже часто інтереси членів виконавчого органу можуть ситуативно не співпадати з інтересами акціонерів. Тут можна порекомендувати, щоб усі питання роботи, оплати праці КС, зокрема його преміювання та затвердження результатів роботи, вирішувалися наглядовою радою. Раніше у статті 56 Закону також було визначено, що діяльність КС фінансується із загального бюджету наглядової ради, проте потім цю норму скасували, залишивши це питання на розсуд товариства;

2) поєднання функцій КС з юридичним управлінням товариства. Враховуючи обсяг, специфіку і важливість повноважень КС та близькість до акціонерів, цього варто уникати;

3) відсутність договору з КС. Такий договір повинен ­затверджуватися наглядовою радою, в якому потрібно детально врегулювати питання доступу до і використання інсайдерської та іншої інформації з обмеженим доступом (саме через це інколи на практиці у внутрішніх положеннях товариства закріплена заборона праці КС в інших юридичних особах, хоча це є суперечливим з точки зору трудового законодавства);

4) недостатня обізнаність КС у корпоративному законодавстві. У нашій практиці непоодинокі випадки виникнення корпоративного конфлікту, наприклад, через те, що КС не надав міноритарним акціонерам проекти документів, які розглядатимуться на зборах акціонерів.

Законодавчі ініціативи

Останнім часом, як видно із засобів масової інформації, корпоративна та юридична спільнота все частіше звертається до питання діяльності КС: проводяться круглі столи, форуми та конференції, в яких також беруть участь представники громадських організацій, гравці ринку цінних паперів та НКЦПФР. Активність НКЦПФР втілилася у розробку проекту № 2037, який уже схвалено на засіданні Кабінету Міністрів України та подано до Верховної Ради України.

Проект № 2037 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення діяльності акціонерних товариств», з-поміж іншого, передбачає такі зміни у статусі та діяльності КС. По-перше, передбачається обов’язковість запровадження посади КС в акціонерних товариствах з кількістю акціонерів-власників простих акцій понад сто осіб. По-друге, законопроект встановлює необхідність укладення з КС цивільно-правового або трудового договору. По-третє, передбачено заборону передачі КС своїх повноважень іншій особі, причому в разі неможливості здійснення КС своїх повноважень вони мають тимчасово покладатися на одного із членів наглядової ради за рішенням голови наглядової ради або на іншу особу за рішенням загальних зборів (у разі відсутності в акціонерному товаристві наглядової ради). По-четверте, законопроект передбачає, що КС повинен відповідати вимогам, що встановлюються НЦКПФР. По-п’яте, встановлено строк обрання КС (три роки) та можливість неодноразового переобрання КС. По-шосте, законопроект передбачив перелік випадків, коли повноваження КС припиняються достроково без рішення наглядової ради, а також порядок усунення КС від виконання своїх повноважень.

Враховуючи останні нормотворчі тенденції та механізм роботи парламенту, є досить велика ймовірність, що зазначений законопроект № 2037 буде прийнято у такому вигляді, як він є тепер. Таким чином, НКЦПФР має встановити вимоги до КС. Сподіваємося, що регулятор зможе узагальнити найкращу світову практику в цьому питанні та, зокрема, деталізує положення стосовно відсутності конфлікту інтересів у КС при обій­манні своєї посади.

Юрфірма у поміч

У юридичній спільноті нині активно обговорюється можливість виконання функцій КС зовнішніми радниками, що, з одного боку, створює додатковий ринок для юридичних фірм, а з іншого — надає можливість тим акціонерним товариствам, які ще не запровадили посаду КС (а таких поки що дуже багато), зробити це у найефективніший спосіб, залучивши для цього професіоналів. Це також може посприяти незалежності КС та незаангажованості у відносинах між акціонерами та інвесторами, з одного боку, і менеджментом — з іншого, що знизить ризики або ­навіть суттєвим чином унеможливить виникнення корпоративних конфліктів у товаристві. Більше того, у випадку залучення зовнішнього КС, його функції можна максимально розширити, розвантаживши діяльність юридичної служби у товаристві. Так, КС можна передати повноваження щодо моніторингу змін до корпоративного законодавства та відповідної судової практики і надання відповідних пропозицій наглядовій раді для поліпшення корпоративного управління та інші повноваження.

З нашого досвіду, КС повинен мати бездоганну репутацію, бути дуже уважним до деталей своєї роботи, користуватися довірою акціонерів та налагодити ефективну співпрацю з виконавчим органом і попереджувати будь-які непорозуміння між органами управління та акціонерами вже на стадії їхнього виникнення, тобто бути медіатором і конфліктологом, а не просто мовчазним виконувачем своїх обов’язків. На жаль, часто-густо тільки у конфліктах усі гравці у товаристві починають розуміти важливість постаті КС і на чиїй стороні він грав до початку конфлікту. З нашої практики, дуже часто запровадження посади КС — це перший крок на шляху створення прозорої системи корпоративного управління, яка, серед іншого, є однією з умов залучення до товариства стратегічного інвестора.

Сувора реальність

Володимир РАТУШНЯК,
адвокат, партнер ЮФ «Альянс Ратушняк і Партнери»

Інститут корпоративних секретарів є відносно новим, широкого поширення в українській практиці до цього часу не набув. На нашу думку, стримують його розвиток особливості та реалії управління і діяльності акціонерних товариств. Основна роль та функція корпоративного секретаря — бути незалежним і виконувати функції інституту корпоративного секретаря з метою забезпечення балансу інтересів акціонерів, самого АТ і, як не дивно, менеджменту. Особливість цієї ситуації полягає в тому, що в Україні така схема є практично неприйнятною, і кожна із сторін (акціонер, АТ, менеджмент) оцінюють ситуацію приблизно так: «якщо він не мій, то він у будь-який час може зіграти проти мене». Такі позиція і підхід фактично є похоронною музикою для інституту незалежних корпоративних секретарів.

Фінансовий сектор, до якого, в першу чергу, потрібно віднести банківські та страхові установи, є найбільш підготовленим та часто саме в цьому секторі проводиться певна політика корпоративного управління і задіяні корпоративні секретарі. Утім, фінансовий сектор є досить закритим, тому для банків та великих страхових установ є типовою посада штатного корпоративного секретаря. За нашими спостереженнями, корпоративний секретар входить до складу правління, тобто виконує допоміжну функцію та другорядні завдання в процесі підготовки і проведення зборів, а також частково задіяний для розробки внутрішніх документів та інших аспектів діяльності АТ. Тобто фактично не відіграє ролі незалежного інституту, діє в структурі виконавчого органу, а мав би бути на рівні спостережної ради.

Більшість АТ нового зразка, особливо ті, що побудовані спеціально під залучення інвестицій та/або приводять свою діяльність у відповідність сучасним вимогам, часто передбачають елементи корпоративного управління, а при такому підході апріорі має бути місце та відповідне поле діяльності для корпоративного секретаря, що в цілому є позитивом.

ЮК «Альянс Ратушняк і Партнери» надає послуги корпоративного секретаря на умовах аутсорсингу, ми маємо відповідне програмне забезпечення, кваліфікованих фахівців, налагоджені та відпрацьовані алгоритми роботи. Але тільки корпоративним клієнтам, яких ми знаємо, ми можемо рекомендувати та реально впроваджувати спеціально для них функції корпоративного секретаря в ме­жах політики корпоративного управління. На нашу думку, саме адвокати та юридичні компанії можуть достойно виконувати функцію корпоративних секретарів, виходячи з таких аспектів: належна юридична підготовка, знання практики та стандартів корпоративного управління, розуміння глибинних процесів та принципів, у тому числі щодо захисту права власності, особливий статус та незалежність адвоката передбачений окремим законом, гарантії діяльності адвоката та можливості захисту інтересів клієнта. Але, як показує наша практика, аутсорс юридичних послуг у форматі «корпоративний секретар» як окрема разова послуга фактично не є широко затребуваним, крім аспектів, пов’язаних з організацією та проведенням зборів, публікаціями, звітністю тощо.

Що стосується законодавства, то на сучасному етапі воно є досить толерантним, дозволяє професіоналам використовувати арсенал юридичних механізмів та інструментів, у тому числі в площині корпоративного управління. На нашу думку, зміни до законодавства не відіграють критичної ролі та не змінять ситуацію в цілому, цього просто недостатньо. Потрібні економічні механізми, а також, як не дивно, потрібна досить активна позиція акціонерів, у першу чергу громадян, спрямована на захист своїх прав, а також розуміння мажоритарними акціонерами необхідності впровадження прозорих механізмів управління і відчуття менеджменту, що вони працюють на благо та в інтересах акціонерів, а не навпаки.

 

Корпоративний тренер

Ярослав Абрамов,
старший юрист МЮФ Integrites

Сьогодні вже у більш ніж половині акціонерних товариств є корпоративний секретар (оскільки законодавство не передбачає існування цієї посади в інших господарських товариствах, то немає і практики). Очікується, що цей відсоток збільшуватиметься з двох пов’язаних причин: акціонерну форму може витримати лише великий бізнес, а для нього наявність корпоративного секретаря є об’єктивною необхідністю, тоді як малий бізнес обиратиме іншу організаційно-правову форму. Утім, навряд чи можна говорити про успішне запровадження, адже вимоги щодо наявності та відповідної посади немає. Відсутність традиції використання корпоративного секретаря як центру координації корпоративного управління в господарських товариствах призводить до того, що за відсутності волі власника відповідний фахівець не матиме інструментів для здійснення контролю за відносинами «товариство — менеджмент — мажоритарний учасник — інвестори». Практика показує, що ідеальний корпоративний секретар повинен в достатньому обсязі володіти юридичними знаннями, а також мати солідні комунікативні навички, виконуючи функцію зв’язку з інвесторами (IR). Відповідно, переважно корпоративними секретарями є особи з юридичною, економічною освітою (фінансист, маркетолог) чи фахівці зі зв’язків із громадськістю та з інвесторами.

У більшості випадків бізнес обирає варіант із штатним корпоративним секретарем, утім вкладаючи в його освіту певні кошти. Зрозуміло, що «аутсорсинговий» корпоративний сек­ретар ніколи не зможе бути настільки занурений у внутрішньо корпоративні відносини і настільки користуватися довірою, як штатний працівник. З іншого боку, залучення корпоративного секретаря за договором від юридичної фірми, яка спеціалізується на відповідних послугах, має свої переваги, основна з яких полягає саме в наявності у такого фахівця знань, що можуть бути використані, в тому числі, менеджментом компанії для побудови системи корпоративного управління. Простіше кажучи, цінним є не сам аутсорсинг, а корпоративний секретар як «тренер».

На сьогодні діяльність корпоративних секретарів врегульована лише статтею 56 закону про акціонерні товариства. Решта положень (чинна редакція Принципів корпоративного управління НКЦПФР від 2003 року та проект нових Принципів від 2008 року, а також пропоновані Комісією модельні внутрішні положення) є рекомендаційними і не розв’язують проблему з відсутністю у власників бізнесу розуміння ролі корпоративного секретаря у підвищенні вартості бізнесу для інвесторів. У цьому розумінні пропонований проектом № 2037 новий розділ закону про акціонерні товариства є позитивом. Утім, деякі пропоновані норми викликають подив. Наприклад, обрання корпоративного секретаря на певний строк суперечить логіці цієї посади. Обрання і звільнення корпоративного секретаря наглядовою радою робить його залежним від ради, а не від загальних зборів (а якщо ще згадати про право ради відсторонювати корпоративного секретаря, то його «маріонетковий» характер стає очевидним), та й співвідношення його повноважень з повноваженнями виконавчого органу видається непевним (наприклад, заслуговує на увагу фактична можливість делегування повноважень від наглядової ради). Відсутність кваліфікаційних вимог (за відсутності рішення НКЦБФР про ці вимоги можна лише здогадуватись) нівелює пропоновані зміни загалом. Так само дивно й те, що на корпоративного секретаря не покладено функції з організації скликання загальних зборів та стеження за дотриманням принципів корпоративного управління в товаристві, що є типовими функціями. За відсутності цих положень логічна і відсутність норм про права корпоративного секретаря, серед яких має бути право на звернення з вимогою про усунення порушень. Простіше кажучи, норми законопроекту залишають занадто багато місця для творчості і майже не дають відповідей на практичні запитання, а без цих відповідей саме на рівні закону існування нового розділу не має сенсу.

Законодавчі прогалини

Олена ЯРЕМЧУК,
партнер АК «Коннов і Созановський»

Сьогодні термін «корпоративний сек­ретар» вживається в Законі України «Про акціонерні товариства» аж ­тричі:

— у частині 4 статті 56, згідно з якою наглядова рада за пропозицією голови наглядової ради у встановленому порядку має право обрати корпоративного секретаря. Основ­ною функцією корпоративного секретаря є взаємодія акціонерного товариства з акціонерами та/або інвесторами;

— у частині 2 статті 73, в якій зазначено, що корпоративний секретар не може бути членом ревізійної комісії;

— у частині 2 статті 78, в якій зазначено, що протягом десяти робочих днів з дня надходження письмової вимоги акціонера корпоративний секретар, а в разі його відсутності — виконавчий орган акціонерного товариства зобов’язаний надати цьому акціонеру завірені підписом уповноваженої особи товариства та печаткою товариства копії відповідних документів, визначених частиною 1 цієї статті.

Разом із цим, ще до прийняття Закону України «Про акціонерні товариства» рішенням Державної комісії з цінних паперів від 11 грудня 2003 року № 571 було затверджено Принципи корпоративного управління. Рішенням Державної комісії з цінних паперів від 24 січня 2008 року № 52 було схвалено проект нової редакції Принципів корпоративного управління України. Також рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 2 липня 2008 року № 737 було схвалено Типове положення про корпоративне управління відкритого акціонерного товариства, яке також регулювало діяльність корпоративного секретаря. Можна сказати, що цими двома документами обов’язки корпоративного секретаря були більш-менш врегульовані.

Утім, недостатньо врегульованим було питання про статус корпоративного секретаря та принципи його взаємодії з органами акціонерного товариства. Зміни, що пропонуються проектом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо вдосконалення діяльності акціонерних товариств)» від 17 січня 2013 року № 2037, уточнюють статус корпоративного секретаря, але при цьому звужують його компетенцію у відношенні до раніше виписаних у вказаних вище нормативних актах Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Перш за все, у законопроекті зазначено, що запровадження посади корпоративного секретаря є обов’язковим для акціонерних товариств з кількістю акціонерів понад сто осіб, тобто для публічних акціонерних товариств, що, на мою думку, є доцільним і необхідним кроком. Обрання корпоративного секретаря здійснюється наглядовою радою товариства, якщо інше не передбачено статутом акціонерного товариства.

Встановлено, що корпоративний секретар є посадовою особою товариства, і, що важливо, інші посадові особи товариства на вимогу корпоративного секретаря зобов’язані надати йому можливість ознайомитися з інформацією про діяльність товариства в межах, установлених законом, статутом та внутрішніми документами товариства. Беручи до уваги, що компетенція корпоративного секретаря, визначена законопроектом, не є виключною та може розширюватися статутом і внутрішнім положенням товариства, корпоративний секретар може мати доступ до будь-якої інформації про діяльність товариства, що є необхідною для належного виконання ним своїх повноважень.

Законопроект зазначає, що корпоративним секретарем може бути фізична особа, яка має повну цивільну дієздатність, відповідає вимогам, установленим Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Оскільки на сьогодні жоден нормативний акт не зобов’язує корпоративного секретаря прослухати курс та отримати сертифікат чи посвідчення, хоча цільові курси активно пропонуються на ринку, є ризик визначення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку обов’язкового проходження навчання з отриманням відповідного диплома чи сертифіката.

Вважаю, що у законопроекті варто було б детальніше врегулювати принципи взаємодії корпоративного секретаря з іншими органами товариства, зокрема такий, згідно з яким корпоративний секретар жодним чином не є підзвітним виконавчому органу товариства, а лише наглядовій раді та загальним зборам, щоб забезпечити незалежність корпоративного секретаря від рішень виконавчого органу та його незаангажованість з метою належного виконання ним своїх обов’язків щодо встановлення плідної взаємодії акціонерного товариства з акціонерами та інвесторами товариства.