Кримінальне право: Речовинний доказ

В’ячеслав КОХЛЯКОВ,
партнер, адвокат АФ «Династія» (м. Дніпропетровськ)

Проведення оперативних закупок оперативними органами, попри чітке законодавче регламентування, не відповідає міжнародним стандартам

Профільним нормативно-пра­вовим актом України, який регламентує підстави, мету і порядок проведення оперативних закупок, законодавцем визначено Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року із змінами та доповненнями.

Стаття 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» чітко формує суб’єктів, які мають право здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Більше того, в частині 11 цієї статті зазначено, що іншим суб’єктам, у тому числі приватним особам, забороняється брати участь у такій діяльності.

Не відкрию таємниці, вказавши, що на практиці особа, яка виступає безпосереднім покупцем наркотичних речовин під час проведення оперативної закупки, є приватною особою, тобто не є суб’єктом оперативно-розшукової діяльності у розумінні статті 5 Закону.

Як правило, такі приватні особи (інформатори, раніше судимі, особи, звільнені від кримінальної відповідальності, та інші) залежні від підрозділів, що здійснюють оперативні заходи, та неодноразово брали в них участь. Подібні дії з боку оперативних підрозділів є порушенням українських законодавчих актів та не відповідають міжнародним стандартам під час здійснення оперативно-розшукових заходів. Для підкріп­лення такої правової точки зору 20 жовтня 2011 року Конституційний Суд України прийняв рішення в справі № 1-31/2011 за конституційним зверненням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положень частини 3 статті 62 Конституції України. Прийнятим рішенням Конституційний Суд України констатував, що обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися, в тому числі на даних, отриманих шляхом здійснення цілеспрямованих дій стосовно їх збору та фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, яка не уповноважена на виконання таких дій.

Прецедентний характер

Останнім рішенням Європейського суду з прав людини, що стосується дотримання прав та основоположних свобод людини при проведенні оперативних закупок, є рішення від 11 вересня 2012 року в справі «Веселов В.С., Золотухін М.Б. та Дружинін І.В. проти Російської Федерації». Цим рішенням Європейський суд з прав людини встановив, що скоєні злочини у вигляді продажу та купівлі наркотиків були спровоковані самими поліцейськими і учасники оперативних закупок були залежні від поліцейських, що не є прийнятним з точки зору міжнародних законодавчих актів.

Необхідно зазначити, що на фоні ухвалення побідних рішень практичним недоліком рішень Європейського суду з прав людини є те, що такі рішення згідно з українським законодавством не є процесуальною підставою для скасування або, як мінімум, перегляду вироків національних судів, які переглядав Європейський суд з прав людини. Результатом розгляду скарг фізичних та юридичних осіб України може бути лише встановлений факт порушення статей Конвенції та грошова компенсація Україною за виявлені порушення. Особа отримує прецедентне для своєї справи рішення Європейського суду з прав людини лише тоді, коли справа була остаточно переглянута всіма національними судовими інстанціями. Але таке рішення може бути використане через деякий час іншою особою у власній справі, якщо вони є між собою тотожними.

Згідно з пунктом 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року», Першого протоколу та протоколів № 2, № 4, № 7, № 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції стосовно визнання обов’язковою юрисдикції Європейського суду з прав людини з усіх питань, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції, у зв’язку з чим у національному кримінальному судочинстві при застосуванні норм Конвенції з метою їхнього тлума­чення є можливим застосу­вання рішень Європейського суду з прав людини, що мають прецедентний характер. Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачає, що судді мають застосовувати вказану Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Єдиний шлях

У практичній діяльності захисників дуже рідко можна зустріти суддю, який об’єктивно та з належною увагою ставився б до показань покупців та понятих (негласних позаштатних співробітників, пункт 13 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»), які беруть участь у «віртуальних» оперативних закупках. Як правило, неточні та непослідовні відповіді покупця та понятих (помиляються в днях, часі, точному місці проведення закупки, описанні такого місця і тривалості закупки, одягу продавця наркотиків тощо) на запитання захисників залишаються без належної уваги суддів. Відповідно, без належного (критичного) ставлення до свідчень недоб­росовісних покупців наркотичних засобів та понятих щодо реалізованих «віртуальних» оперативних закупок про застосування рішень Європейського суду з прав людини як джерела права й мови не може бути. Однак треба зауважити, що практика Європейського суду з прав людини широко застосовується суддями Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у вигляді процесуальних підстав для скасування вироків та направлення справ на новий належний судовий розгляд.

У категорії справ за статтею 307 Кримінального кодексу України (не­законне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їхніх аналогів) як одне із основних прецедентних джерел права щодо правомірності проведення оперативних закупок належить застосовувати вищезазначене рішення «Веселов В.С., Золотухін М.Б. та Дружинін І.В. проти Російської Федерації», а також рішення «Баннікова проти Російської Федерації». Для забезпечення належного захисту прав клієнта на справедливий розгляд його справи судом використовуються такі рішення Європейського суду з прав людини: «Корнєв та Карпенко проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Захаркін проти України», «Вергельський проти України», «Яременко проти України» та інші.

Вважаю, що є єдиний шлях до зменшення кількості скарг до Європейського суду з прав людини проти України та кількість порушень прав людини в Україні. І цей шлях полягає у безпосередньому застосуванні слідчими, прокурорами, суддями, слідчими суддями та адвокатами Конвенції та практики Європейського суду з прав людини у правозастосовній практиці.

Резюмуючи викладене та виходячи з відомої всіма статистики виправдувальних вироків в Україні (0,2 %, з них 0,1 % справи з несплати аліментів), застосування рішень Європейського суду з прав людини як джерела права на сьогодні залишає бажати кращого в розрізі застосування нового Кримінального процесуального кодексу України для досягнення статусу дійсної правової та демократичної держави.