Бізнес: Адвокатська таємниця

Недавня активізація адвокатського крила юридичної спільноти при обговоренні матеріальних та реєстраційних повинностей вкотре загострила питання відповідності реформаторських норм нового законодавства запитам об’єктивних реалій та принципу визначеності правового регулювання

Одним із основних аспектів здійснення адвокатської діяльності є право вибору її організаційної форми, з яким кореспондується обов’язок здійснення такої діяльності в одній із форм, встановлених законом. І якщо з адвокатами, які діють індивідуально, начебто проблем не виникало і не має виникнути за новим Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (Закон), хоч і не всі задоволені нав’язаним статусом самозайнятої особи, то з колективними формами діяльності питання надалі залишається врегульованим лише поверхнево.

Більша частина строку, відведеного на приведення діяльності адвокатських об’єднань (тепер єдиної колективної форми здійснення адвокатської діяльності) у відповідність вимогам Закону, минула. Нагадаємо, що згідно з пунктом 9 Перехідних положень Закону, адвокатські об’єднання, зареєстровані до набуття ним чинності, зобов’язані протягом року, тобто до 15 серпня 2013 року, привести свою діяльність та установчі документи у відповідність Закону. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури, згідно з рішенням від 11 вересня 2012 року № ­VI/18-932, поки що розгледіла необхідність такого приведення тільки в частині припиненні права адвоката — члена адвокатського об’єднання самостійно укладати договори про надання правової допомоги. З 15 серпня 2013 року стороною договору може бути або адвокат, який здійснює діяльність індивідуально, або, власне, адвокатське об’єднання (АО).

Чи є інші сфери статутного регулювання та діяльності, які адвокатським об’єднанням необхідно переглянути у визначений Законом річний строк?

Розглядаючи правовий статус АО до і після набуття чинності Законом, можна стверджувати, що змінювати немає чого. Навпаки, порівняно з вимогами попереднього закону про адвокатуру, яким хоча б окреслювався орієнтовний перелік реквізитів статуту АО та засади його діяльності, регулювання статусу АО сьогодні зведено до того, що останнє є статутною юридичною особою приватного права (вочевидь, непідприємницьким товариством). Відсутність потреби вживати заходів на виконання пункту 9 Перехідних положень Закону варто, швидше, віднести до негативних явищ. Адже всі постійно обговорювані проблеми, зумовлені «особливістю» статусу АО, яка в підсумку зводиться до його невизначеності, відкладаються. Зокрема, залишено поза увагою цілий сегмент корпоративної бізнес-адвокатури та її адекватної інсталяції в систему сучасних ринкових відносин, в якій діють механізми попиту-пропозиції, конкуренції і вартісної оцінки юридичних послуг.

Час рахувати прибутки

У підсумку всі проблеми обертаються навколо податкового статусу АО та його членів. Здається абсолютно недоречною та зайвою давня дискусія в розрізі «адвокатура — висока місія чи підприємницька діяльність», якщо під цю сумнівну полеміку підв’язувати податковий статус адвокатури.

Автор вважав самоочевидним, що легітимація на рівні закону такого традиційного виду організаційної форми здійснення адвокатської діяльності, як АО, повинна, з одного боку, бути затребуваним самими адвокатами, а з іншого — мати певний позитивний ефект для них. І якщо запит на колективну форму діяльності був, є і буде, то результат її декларування Законом — нульовий. На жаль, остаточно не знято двозначності в трактуванні того, господарською чи негосподарською є адвокатська діяльність, а якщо й господарською (за ознакою надання правової допомоги, яка має вартісну визначеність), то підприємницькою чи непідприємницькою. Хоча вилучення з визначення адвокатури формулювання «громадське об’єднання» і дає підстави більше схиляться до професійної адвокатської діяльності як саме господарської та підприємницької, прихильники «комерціалізації» та посилення засад диспозитивності очікували більших зрушень у цьому напрямі.

Юридична невизначеність у кваліфікації форми АО в системі передбачених Цивільним та Господарським кодексами України організаційно-правових форм юридичних осіб унеможливлює повне дотримання закону при здійсненні адвокатської діяльності у формі АО. Тобто порушене вище питання щодо приведення діяльності у відповідність Закону, в широкому розумінні, набирає ознак риторичності.

Загальноприйняте протягом десятиріччя тлумачення статусу АО як непідприємницької, тобто такої, що не має на меті отримання прибутку, організації на сьогодні не дає жодних привілеїв. Так, якщо дотримуватися думки, що адвокатська діяльність є непідприємницькою, а плата за послуги (допомогу) адвоката має не вартісно-економічний, а компенсаційний характер, то АО як неприбуткова організація не зможе розподілити між своїми членами отримані в результаті діяльності доходи в силу дії прямої заборони, передбаченої пунктом 157.10 Податкового кодексу України. Такі доходи можуть розподілятися тільки у разі оплати праці працівників та відрахувань на соціальні заходи. Тобто адвокатам необхідно буде вчергове звертатися до принципу «не заборонено законом» та оформляти, нарівні з членськими, трудові (чи інші договірні) відносини з АО для можливості розподілу доходу (гонорару), отриманого від надання адвокатських послуг як члена АО. Хоча законність надання адвокатських послуг за трудовим договором викликає низку зустрічних непорозумінь, зважаючи на виключність форм адвокатської діяльності (індивідуально-самозайнята особа чи членство в АО), на необхідність забезпечення незалежності адвоката, що вкрай сумнівне в правовому полі Кодексу законів про працю України, а також на те, що Законом єдиною формою винагороди адвоката визначено гонорар, який не є заробітною платою. Саме усунення цих сумнівів і узгодження статусу АО з вимогами інших галузей законодавства очікувала від реформи інституційна «підприємницька» адвокатура.

Дивний вигляд має невпинне небажання законодавця вживати нарівні з адвокатською діяльністю термін «послуги», тоді як у ледве не в головній галузі сучасного українського законодавства, податковій, він чітко прирівняв адвокатські пос­луги за характером до юридичних та оподатковуваних на загальних підставах (пункт 186.3 статті 186 Податкового кодексу України). Більше того, показово, що в базі податкових знань з’явилося кілька консультацій, за якими адвокатські об’єднання мають можливість перейти на спрощену систему оподаткування, що підтверджує ставлення до них у податковому аспекті саме як до комерційних суб’єктів господарювання. І хоча «консультація» не має ознак нормативності, у цьому новітньому джерелі права можна побачити еволюцію у ставленні фіскальних органів (і загалом держави) до АО. Зреш­тою, давно є очевидним той факт, що бізнесу більш вигідна і зрозуміла співпраця з подібними собі підприємницькими формами товариств, ніж з різними формами непідприємницьких об’єднань чи неприбуткових організацій.

З іншого боку, ті АО, які не зареєстровані як неприбуткові організації, але працювали на засадах комерційної адвокатури, також не здатні забезпечити дотримання принципу законності в своїй діяльності. Хоча і не буде порушено зазначену вище заборону пункту 157.10 Податкового кодексу України щодо неможливості розподілу доходу між членами, на заваді законності стануть визначене Законом поняття «гонорар» та обов’язок укладати договори про правову допомогу безпосередньо з АО, а не з членом АО. Так, у силу статті 30 Закону гонорар є єдиною формою матеріальної винагороди адвоката клієнтом (тоді як за старим законом про адвокатуру вживалося більш широке поняття «оплата праці», що водночас робило позицію про можливість існування трудових відносин між АО і адвокатом більш обґрунтованою). Згідно з частиною 5 статті 15 Закону стороною договору про надання правової допомоги, у випадку надання її членом АО, є адвокатське об’єднання, і саме воно отримає гонорар. Виплата коштів, отриманих АО як гонорар, члену АО за своєю юридичною природою не може вважатися гонораром. І тут знову доводиться підшуковувати правову природу чесно зароблених адвокатом грошей. Дивіденди? — Дуже сумнівно, за відсутності статутного капіталу і корпоративних відносин між членами АО. Оплата за цивільно-правовим договором? — Можливо, якби не норма частини 6 статті 15 Закону, якою передбачено, що адвокатське об’єднання може залучати на підставі цивільно-правових договорів інших адвокатів, а не членів самого АО. Заробітна плата? — Повертає нас до поставлених вище (риторичних) питань про трудові відносини адвоката з об’єднанням.

Крім проблем щодо кваліфікації податкового статусу АО, виникають проблеми й із статусом його членів. Через системне тлумачення Закону робимо висновок, що такі члени не зобов’язані набувати статусу самозайнятої особи. З аналізу податкового законодавства для можливості законно сплачувати податки фізичні особи, які отримують регулярні надходження за свою діяльність, повин­ні перебувати в системі координат «працівник — підприємець — учасник товариства — самозайнята особа». Якщо член АО — не працівник, не підприємець, не власник корпоративних прав і не самозайнята особа, то хто тоді?

Описана ситуація свідчить, що приведення діяльності адвокатських об’єднань у відповідність Закону складна та внутрішньо суперечлива — в силу прогалин та колізій, вирішення яких не є очевидним. Важко віриться, що автори Закону справді бачили статус адвокатських об’єднань таким «підвішеним» і бажали поставити їх у більш невигідне становище, ніж інших суб’єктів господарювання, що надають юридичні послуги. Сподіваємося, що є чітке розуміння необхідності продовження реформи.