Опитування: Інвест-захист

Алеся КОСМИНА

Прийнятий у вересні за основу законопроект щодо захисту прав інвесторів пропонує акціонерам нові інструменти для відстоювання своїх інтересів.
Та чи будуть вони дієвими?

Проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» № 2013а від 15 травня 2013 року (Законопроект), підготовлений Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку силами 282 народних депутатів, був прийнятий 17 вересня 2013 року за основу.

«УЮ» з’ясовував, якими є основні «плюси» та «мінуси» Законопроекту, чи справді такий інструмент, як похідний позов, зможе працювати в Україні так само ефективно, як і в інших країнах, чи зможуть запропоновані проектом зміни зробити Україну більш привабливою для інвесторів та які інші механізми зі світової практики вже давно треба було б запровадити у нашій державі?

Неефективна гарантія

Сергій ДЗЮБЕНКО,
асоційований партнер АК «Правочин»

В українській практиці є досить поширеними випадки, коли посадові особи товариства з власної ініціативи або переважно за ініціативи контролюючих учасників (акціонерів) завдають збитків товариству (наприклад, через виведення активів та прибутку із застосуванням різних механізмів). Звичайно, в такому випадку збитки товариства, фактично, є непрямими збитками самих учасників (акціонерів) товариства.

Відтак, проблема є, і будь-які законотворчі дії, спрямовані на додаткове гарантування захисту порушених прав учасників (акціонерів), мають сприйматися позитивно. Інше питання — наскільки такі законодавчі новели здатні реалізуватися на практиці.

Прийнятий 17 вересня 2013 року за основу Законопроект встановлює право учасників (акціонерів) на звернення до суду з позовом в інтересах товариства про відшкодування товариству збитків, завданих посадовою особою товариства своїми діями (бездіяльністю) та передбачає процесуальні механізми розгляду таких спорів. Крім того, документ покладає на посадових осіб акціонерного товариства повну матеріальну відповідальність за збитки, завдані товариству при виконанні ними своїх обов’язків.

Водночас, незважаючи науспішний світовий досвід зас­тосовування механізму похідного позову, в українсь­ких реаліях такий спосіб захисту прав учасників товариства може залишитися ще од­нією законодавчою гарантією, яка, однак, не матиме ефективного практичного застосування.

Вважаю, що однією з найбільших проблем, яка пос­тає перед іноземними інвесторами, є те, що вони часто не можуть ефективно захистити свої законні інтереси в українських судах та навіть при очевидних порушеннях їхніх прав розраховувати на справедливе судове рішення. Інше, не менш складне питання — стан виконання судових рішень.

Переконаний, що за часи незалежності України іноземні інвестори, особливо російські, звикли та адаптувалися до складних бюрократичних процедур, нестабільності законодавства та інших факторів, які в сукупності свідчать про інвестиційну привабливість (чи непривабливість) країни. На жаль, відзначити особливі поліпшення в сфері судового захисту інвестицій важко. Звичайно ж, найважливішим фактором, який створює інвестиційний імідж держави, та питанням, яке непокоїть інвесторів, є практичний стан гарантій захисту своїх капіталовкладень та можливості отримувати від вкладених інвестицій прибуток.

Наразі важко прогнозувати, наскільки дієвим механізмом виявиться похідний позов та чи буде він реально спрямований на відновлення порушених прав інвесторів, адже діями посадової особи товариства можуть бути заподіяні значні збитки, які він не зможе ніколи відшкодувати. Чи є в цьому випадку сенс заглиблюватися в доволі складний і тривалий судовий процес, щоб отримати рішення, яке не буде виконане.

З іншого боку, норми, які містяться в Законопроекті, можуть використовуватися «недобросовісними» міноритарними акціонерами товариства для блокування певних дій посадових осіб товариства, в тому числі законних та необхідних для діяльності товариства. На практиці ми нерідко ставали свідками, коли, на перший погляд, позитивні процесуальні норми щодо забезпечення позову використовувалися саме з метою порушення прав, а не їхнього захисту.

Також не варто забувати, що певні незаконні дії посадових осіб товариства можуть завдавати збитки не тільки самому товариству, а й державі внаслідок заниження податкових зобов’язань. У цьому випадку учасник товариства стоятиме перед вибором, а чи необхідно створювати преюдицію та встановлювати факт незаконності дій посадових осіб задля того, аби отримати рішення, яке, можливо, ніколи не буде виконане, але яке може бути використане проти власне товариства податковими органами.

У цілому прийняття цього Законопроекту за основу можна назвати черговим кроком у додаткових гарантіях захисту інвестицій, оскільки найбільшим завданням є забезпечення та гарантування справедливого судового захисту. Чи дозволить зазначений Законопроект поновити порушені права учасників, покаже практика застосування його норм, у випадку його прийняття як закону.

Дублювання норм

Ярослав АБРАМОВ,
радник практики корпоративного права та M&A МЮФ Integrites

Похідний позов — це той інструмент, якого протягом тривалого часу бракувало законодавству про господарські товариства, тому основним «плюсом» запроваджуваних змін є поява ефективного інструмента гарантування участі міноритаріїв в управлінні товариством. Норма щодо захисту інтересів власників 5-відсоткового пакета корпоративних прав є відносною новелою, оскільки раніше існувала лише в акціонерному законі. Похідний позов дозволить міноритаріям, які, як правило, не мають представництва у виконавчому і ревізійному органі господарського товариства, притягнути до відповідальності посадових осіб товариства, які діють в інтересах мажоритарія чи у власних, а не в загальних інтересах товариства.

Утім, однозначним «мінусом» є продовження дублювання норм у кількох актах — в Цивільному і Господарському кодексах України, в законах про господарські і акціонерні товариства. На необхідності узгодження цих документів і розподілу сфер їхнього регулювання вже неодноразово наголошували експерти, однак законотворці й досі намагаються включити однакові норми одночасно і до обох кодексів, і до законів.

Українська практика суттєво відрізняється від світової — особливості функціонування державних органів в Україні, як і ступінь тонізації та сконцентрованості ринку, всім добре відомі. Але з точки зору гармонізації із «західними» механізмами захисту інтересів міноритаріїв ця пропозиція була неминучою. Варто згадати, що недавно в Україні було запроваджено інститут кримінальної відповідальності юридичних осіб, активно розглядається можливість існування корпоративного директора і планується ряд інших змін того ж порядку (як відмова від використання печатки та створення механізму squeeze-out). Однак є висока вірогідність того, що ці механізми використовуватимуться як для захисту, так і для неправомірного позбавлення права власності, для створення переш­код діяльності решти учасників і функціонуванню товариства в цілому. Є дві основні умови адекватної роботи механізму похідного позову: прозорість процедури (для чого до Господарського процесуального кодексу України включено статтю про розкриття інформації) і встановлення відповідальності за зловживання правом. Наразі в Україні другої складової практично немає.

Інвестиційна привабливість України, на жаль, залежить не від якоїсь окремої норми. Не варто сподіватися, що запровадження похідного позову щось суттєво змінить, адже основна проблема була і залишається в низькому ступені реалізації законодавчо закріплених механізмів захисту прав, у тому числі через особливості роботи судової системи. Вірогідно, більш ефективним було б запровадження механізмів, які дозволяють інвестору врегулювати свої відносини з партнерами і менеджментом на рівні самої компанії — як договір між учасниками, як похідні інструменти, що можуть бути конвертовані в корпоративні права, або як опціонні схеми для збільшення участі чи виходу з бізнесу.

Україна і світ

Юлія Кильчинська,
керівник корпоративної практики ЮК «Алєксєєв, Боярчуков та Партнери»

Цим Законопроектом передбачається запровадження механізму похідного позову для господарських товариств. Суть такого механізму полягає в наданні права учасникам господарських товариств подавати позови в інтересах товариства з метою притягнення до відповідальності посадових осіб товариства за збитки, завдані незаконними діями або бездіяльністю посадових осіб. При цьому, виходячи із Законопроекту, право на подачу позову про відшкодування збитків має учасник (учасники) господарського товариства, які в сукупності володіють п’ятьма і більше відсотками статутного капіталу товариства (відповідні положення також застосовуються і до акціонерів в акціонерних товариствах).

Серед положень Законопроекту, спрямованих на захист прав інвесторів, можна виділити офіційне оприлюднення на сайті Вищого господарського суду України інформації, що стосується відповідного провадження за позовом про відшкодування збитків. Зокрема, оприлюдненню підлягають оголошення про порушення провадження, його зупинення та/або поновлення, про прийняття апеляційної та/або касаційної скарги до провадження тощо. Крім того, Законопроектом встановлена вимога щодо відшкодування товариством його учасникам (акціонерам) своїх витрат, понесених у зв’язку із судовим розглядом справи за позовом до посадової особи товариства про відшкодування завданих товариству збитків, у межах фактично одержаних товариством сум.

Однак, незважаючи на позитивні новели Законо­проекту, деякі його положення підлягають подальшому удос­коналенню. Наприклад, Законопроектом передбачається внесення змін до чинного законодавства, в тому числі й до Кодексу законів про працю України. Так, відповідно до запропонованих змін, на посадових осіб органів акціонерного товариства покладається повна матеріальна відповідальність за збитки, завдані товариству при виконанні своїх обов’язків. Варто відзначити, що оскільки Законопроект спрямований на захист прав інвесторів саме в господарських товариствах, на наш погляд, обмеження відповідальності в трудовому законодавстві посадовими особами лише акціонерного товариства є одним із тих положень законопроекту, які підлягають подальшому доопрацюванню.

Законопроектом також передбачено, що у справах про відшкодування збитків, завданих товариству посадовою особою, зміна предмета або підстав позову, укладення мирової угоди, відмова від позову, апеляційної або касаційної скарги можливі лише за письмовою згодою всіх учасників (акціонерів) товариства, які беруть участь у справі на стороні позивача. Таким чином, у разі відмови одного з акціонерів надати згоду на вищевказані процесуальні дії, а також у випадку значної кількості акціонерів або учасників, що беруть участь у справі, процедура з розгляду такого позову може затягуватися.

У цілому інститут похідного позову може бути ефективним засобом захисту прав інвесторів, зокрема, за умови належного застосування судами законодавства, що регулюватиме похідний позов, та своєчасного розгляду таких справ. Крім цього, впровадження такого механізму потребуватиме часу, оскільки на сьогодні є практика, за якою «законодавством не передбачено право акціонера звертатись до суду за захистом прав акціонерного товариства, крім випадків, коли він уповноважений на це відповідним акціонерним товариством, або якщо таке право надається йому статутом акціонерного товариства» (пункт 2.2.1 Рекомендацій Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» № 04-5/14 від 28 грудня 2007 року).

І хоча Законопроект за умови його належного доопрацювання можна розглядати як один з елементів захисту прав інвесторів, на наш погляд, така система підлягає подальшому удосконаленню, виходячи з досвіду міжнародної практики. Серед таких механізмів можна виділити запровадження інституту договору між акціонерами (акціонерної угоди), шляхом укладення якого акціонери можуть встановлювати порядок управління товариством, вирішення корпоративних конфліктів, фінансування акціонерного товариства, розподілу прибутку, відчуження акцій, тощо.