Інтерв’ю: АО AVER LEX: Адвокатська оцінка нового КПК

Рік тому, 20 листопада 2012 року, набув чинності новий Кримінальний процесуальний кодекс України. Будучи документом неоднозначним, він викликав і викликає чимало дискусій. Про перші результати практичного застосування норм КПК України «УЮ» вирішив поговорити з адвокатами, яким щодня доводиться мати справу з положеннями цього документа, — партнерами адвокатського об’єднання AVER LEX Ольгою ПРОСЯНЮК та Віталієм СЕРДЮКОМ

Віталій СЕРДЮК (В.С.):?Перш ніж перейти до обговорення окремих питань практики застосування положень нового КПК України, варто було б коротко узагальнити новий порядок досудового розслідування та судового розг­ляду кримінальних проваджень. Ми позитивно оцінюємо запроваджені зміни, які значно розширили можливості для ефективної роботи адвоката на стороні захисту або потерпілого, надали додаткові гарантії для представництва інтересів інших учасників процесу, на права і обов’язки яких впливає кримінальний процес (свідок, заявник, особа, в якої майно тимчасово вилучається, арештовується).

Звісно, на практиці зустрічаються чимало проблемних та дискусійних питань, окремі з яких ми розглянемо детальніше, що переважно викликані неправильним тлумаченням та застосуванням закріплених положень як службовими особами органів досудового розслідування (слідчим, прокурором), так і слідчими суддями та судом, які продовжують сприймати кримінальний процес через призму старого КПК 1960 року, хоч і посилаються у своїх процесуальних рішеннях на норми нового КПК України.

 

Одним із найбільш дискусійних питань нового Кримінального процесуального кодексу України було скасування інституту порушення кримінальної справи. Як сьогодні на практиці працює принцип: «одна заява — одне провадження»?

Ольга ПРОСЯНЮК (О.П.):?Зазначене питання справді було предметом жвавого обговорення не лише в колі юридичної спільноти. Так, з одного боку, запровадження системи, за якої кожна заява про вчинення злочину (кримінального правопорушення) підлягає внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР), а відомості, викладені в ній, неодмінно стають предметом перевірки в рамках проведення досудового розслідування відповідного кримінального провадження (стаття 214 КПК України), розглядалося як спосіб боротьби з практикою віднесення правоохоронними органами таких заяв до категорії звернення громадян. У зв’язку із чим заявник отримував не постанову про порушення (або відмову в порушенні) кримінальної справи за наслідками проведення перевірки у триденний (десятиденний) строк, а повідомлення про «невиявлення порушень за наслідками проведеної перевірки» не раніше, ніж за місяць після подання заяви.

З іншого боку, зазначена норма розглядалась як скасування механізмів захисту особи від «надуманих» та необґрунтованих заяв, враховуючи, що КПК України не передбачено можливість захисту своїх прав шляхом оскарження внесення відомостей до ЄРДР.

В.С.:?Якщо ж говорити безпосередньо про реалії сьогодення, то стовідсоткової реалізації вищезазначеного положення не спостерігається. Частково після набрання чинності новим КПК України це було пов’язано із затвердженням наказу Генерального прокурора України від 14 листопада 2012 року № 113, яким розділ ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань доповнювався пунктом 2.2. Цей пункт надавав органам досудового розслідування право проводити перевірку інформації, вик­ладеної в заяві, протягом семиденного строку, якщо така заява не містить достатніх відомостей про вчинене кримінальне правопорушення. Разом із тим, передбачено, що непідтвердженість обставин щодо вчиненого кримінального правопорушення є підставою для закриття кримінального провадження. Вищенаведене положення у подальшому було скасоване наказом Генерального прокурора України від 25 квітня 2013 року № 54, але запроваджена вибірковість кримінальних проваджень, розподіл їх на «бажані» та «небажані» фактично функціонує і сьогодні.

При цьому «непідтвердженість», з точки зору органів досудового розслідування, обставин вчинення кримінального правопорушення є підставою не для закриття внесеного до ЄРДР кримінального провадження, а для ухилення від реєстрації такого провадження загалом.

 

Як вплинув новий КПК України на діяльність адвокатів як представників потерпілого у кримінальному провадженні?

О.П.:?У рамках обговорення нововведень у частині зміни порядку проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінальних справ поза увагою досить часто залишається такий учасник провадження, як потерпілий, тобто «постраждала особа». Хоча, по суті, саме захист його порушених прав та законних інтересів є одним із основних завдань кримінального провадження.

Справді, потерпілому в частині збирання доказової бази на підтвердження факту порушення його прав «допомагає» слідчий (прокурор). У той же час він має бути наділений реальним механізмом протистояння здійсненню неналежного розслідування та безпідставного закриття кримінального провадження, враховуючи, що необґрунтована постанова про закриття кримінального провадження у подальшому може стати перешкодою захисту ним своїх прав у цивільному порядку і враховуватися як підтвердження факту відсутності порушення його прав та законних інтересів.

Разом із тим, практичне застосування положень нового КПК України свідчить про те, що потерпілий у рамках кримінального провадження є переважно пасивною процесуальною фігурою, «інтересів якої не стосується» (на думку правоохоронних та судових органів) вирішення питань забезпечення належного проведення досудового розслідування.

В.С.:?Зокрема, потерпілий є основною фігурою, зацікавленою в оскарженні такого процесуального документа, як постанова про закриття кримінального провадження. При цьому в останнього виникає необхідність первісно ознайомитися з матеріалами кримінального провадження для з’ясування питань, які саме заходи вжито органами досудового розслідування з метою перевірки обставин, вик­ладених ним у заяві про вчинення кримінального правопорушення, які слідчі та інші процесуальні дії вчинено.

Так, пунктом 11 частини 1 статті 56 КПК України передбачено право потерпілого (його представника) на ознайомлення з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, у випадку закриття цього провадження. Натомість на практиці, представляючи інтереси потерпілого у кримінальному провадженні та заявляючи клопотання про ознайомлення з матеріалами після отримання постанови про закриття такого провадження з метою вирішення питання щодо наявності підстав для оскарження постанови, зіштовхуємося з відмовою у задоволенні клопотання з огляду на те, що «вивченням закритого кримінального провадження встановлено, що воно не містить матеріалів, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо вас кримінального правопорушення, оскільки протиправні дії щодо вас не вчинялися».

Отже, фактично органи досудового розслідування виходять з того, що закриття кримінального провадження за відсутності складу кримінального правопорушення (пункт 2 частини 1 статті 284 КПК України) автоматично позбавляє потерпілого права на ознайомлення зі змістом матеріалів провадження.

 

Які ще проблеми постають на практиці?

В.С.:?Проблемним моментом і є спроба потерпілого (його представника) оскаржити рішення в частині застосування до підозрюваного заходів забезпечення кримінального провадження.

Законодавцем не було чітко визначено перелік осіб, які мають право на оскарження ухвал слідчого судді (у тому числі, про застосування або відмову в застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження). Отже, у разі надходження апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції при вирішенні питання, чи подано таку скаргу уповноваженою особою, має виходити з того, чи стосується оскаржувана ухвала прав, свобод, інших інтересів особи скаржника. На зазначеному наголосив і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в інформаційному листі «Про деякі питання порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування» від 9 листопада 2012 року № 1640/0/4-12 (пункт 15 зазначеного листа).

Отже, виходячи з того, що заходи забезпечення кримінального провадження спрямовані на подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпечення його дієвості, потерпілий має бути наділений правом бути присутнім під час розгляду у встановленому порядку відповідних клопотань слідчого (прокурора) про обрання запобіжного заходу та (або) застосування інших заходів забезпечення кримінального провадження, а також оскаржити рішення слідчого судді, прийняте за результатами такого розгляду, якщо, на його думку, таке рішення не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.

На практиці ж апеляційний суд повертає такі скарги, подані потерпілим або його представником, з мотивів, що «представник потерпілого не вправі оскаржувати в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді, за результатами якої ухвалено рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу <…> оскільки відповідно до положень КПК України він не наділений правом подавати апеляційну скаргу на зазначену ухвалу». Таку позицію поділяє і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, відносячи до категорії осіб, зацікавлених та уповноважених на оскарження ухвали слідчого судді про відмову в застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, лише органи досудового розслідування.

 

Як запровадження інституту слідчого судді реально вплинуло на дотримання прав підозрюваного (обвинуваченого) або інших учасників кримінального провадження?

О.П.:?За задумом законодавця, введення інституту слідчого судді мало сприяти усуненню зловживань слідчого (судді) під час вирішення питань, які можуть суттєво обмежити права та інтереси осіб, залучених до кримінального провадження, зокрема права на недоторканність житла при проведенні слідчих дій, пов’язаних із примусовим обстеженням, права на свободу пересування та особисту недоторканність при обранні запобіжних заходів, права на працю при відстороненні від посади тощо. Фактично на слідчого суддю згідно із положенням КПК України покладають обов’язки реалізації судових функцій на стадії проведення досудового розслідування кримінального провадження, тобто забезпечення здійснення правосуддя.

Так, наприклад, КПК України чітко вимагає, що для отримання дозволу на проведення обшуку слідчий (прокурор) у своєму клопотанні має чітко визначити перелік тих речей (документів), щодо яких є достатні підстави вважати, що вони стосуються обставин, які входять до предмета доказування та з метою вилучення яких необхідне проведення пошукових дій. Вищеназване положення повністю відповідає практиці Європейського суду з прав людини, який трактує невизначеність та «надто широке» формулювання мети проведення обшуку як порушення гарантованих прав особи, оскільки це «надає працівникам міліції необмежений розсуд при визначенні, які документи є «предметом інтересу» у кримінальному провадженні» (справа «Смирнов проти Росії», скарга № 71362/01). Вказаний перелік речей (документів), з метою відшукання яких, на думку органів досудового розслідування, необхідне проведення обшуку, має бути відображено у подальшому в ухвалі слідчого судді (пункт 6 частини 2 статті 235 КПК України).

 

Чи допомагають положення нового КПК України уникнути нерозбірливого вилучення органами досудового розслідування всіх документів, техніки та інших речей під час проведення обшуку?

В.С.:?На практиці й надалі зустрічаються ухвали слідчого судді, які надають дозвіл на проведення обшуку з метою «виявлення документів, чорнових записів (зошити, блокноти, журнали), які можуть мати значення для встановлення істини у справі, грошових коштів та інших речей, які могли бути здобуті внаслідок незаконної діяльності» або загалом без зазначення предметів (документів), з метою відшукання та вилучення яких проводиться слідча дія, що призводить, як зазначалося вище, до необґрунтованого розширення меж дискреції слідчого під час фактичного вилучення таких предметів (документів).

 

Як ви оцінюєте зміну обсягу прав захисника як активного учасника кримінального провадження на стадії досудового розслідування та проблеми їх реалізації з огляду на відсутність окремої норми, яка визначає права захисника?

О.П.:?Загалом, як уже зазначалося, запроваджені зміни в частині обсягу прав захисника підозрюваного (обвинуваченого) у кримінальному провадженні розцінюються практикуючими фахівцями в галузі кримінального права та процесу як позитивні. Разом із тим, основні проблеми полягають у відсутності реальних механізмів реагування на неналежне проведення досудового розслідування, його затягування.

Так, законодавець, передбачивши у статті 303 КПК України виключний перелік рішень, дій та (або) бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути предметом оскарження до слідчого судді на стадії досудового розслідування, фактично позбавив сторону захисту можливості реального впливу на забезпечення вжиття інших заходів, необхідних для належного проведення досудового розслідування. Це стосується тих випадків, коли слідчий (або прокурор) ухиляється від розгляду чи безпідставно відмовляє в задоволенні заявлених стороною захисту клопотань, зокрема про об’єднання або виділення матеріалів досудового розслідування, про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення, про витребування інформації та (або) документів, що мають значення для кримінального провадження, від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій у порядку частини 2 статті 92 КПК України (особливо у випадках, коли предметом запиту є інформація з обмеженим доступом, яка не може бути отримана захисником шляхом направлення адвокатського запиту) тощо.

Не містить новий КПК України також положень, що передбачають відповідальність слідчого (прокурора) за дії, рішення та (або) бездіяльність, що стали предметом оскарження та визнані неправомірними слідчим суддею за нас­лідками розгляду поданої скарги. Зазначене фактично дає підстави службовим особам органу досудового розслідування ігнорувати подані стороною захисту клопотання та (або) самостійно не вживати належних заходів щодо встановлення всіх обставин кримінального правопорушення, яке є предметом перевірки, усвідомлюючи, що наслідком такої бездіяльності може бути лише отримання ухвали слідчого судді, якою така службова особа буде зобов’язана провести визначені у ній слідчі та (або) інші процесуальні дії.

В.С.:?Відзначу також практичну обмеженість можливості збирання адвокатом як захисником або представником доказової бази на стадії досудового розслідування. Законодавцем закріплено, що захисник підозрюваного (обвинуваченого) та представник потерпілого мають право збирати докази, у тому числі, шляхом: витребовування копій документів від органів державної влади (органів місцевого самоврядування), підприємств, установ, організацій (частини 2 та 3 статті 93 КПК України) та ініціювання перед слідчим питання проведення відповідної слідчої дії з правом участі у такій слідчій дії (частина 6 статті 223 КПК України).

Разом із тим, направлення адвокатських запитів про надання інформації та копій документів у порядку статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» досить часто має наслідком отримання необґрунтованої відмови у наданні запитуваних відомостей (документів) з формальною відпискою про їх «закритий» характер, не залежно від наявності реальних підстав їх віднесення до категорії інформації з обмеженим доступом (особливо у тих випадках, коли адресатом запитів є органи державної влади або органи місцевого самоврядування). Натомість клопотання про проведення слідчих дій, як зазначалося вище, переважно взагалі залишаються без будь-якої відповіді зі сторони органів досудового розслідування в порушення вимог, передбачених статтею 220 КПК України (у випадку, якщо таке клопотання подається представником потерпілого, то єдиним «реагуванням» на заявлене клопотання є примітка про «недоцільність проведення зазначених у ньому слідчих дій», що міститься у постанові про закриття кримінального провадження).

Стисло про головне Ольга ПРОСЯНЮК

керуючий партнер АО AVER LEX

Освіта: Академія адвокатури України (2004 рік); аспірант Інс­титуту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України.

Кар’єра: 2005—2010 роки — завідуюча сектором департаменту судової діяльності ЮФ «Салком», 2010—2012 роки — партнер, керівник судового департаменту АФ «Актіо», з 2012 року — керуючий партнер АО AVER LEX.

Спеціалізація: судова практика, корпоративна практика, кримінальна практика.

Діяльність: з 2011 року очолює Комітет з процесуального права АПУ; з травня 2013 року є членом правління АПУ, з 2012 року — член дисциплінарної палати Київської міської КДКА. АО AVER LEX підтримує діяльність Ліги студентів АПУ як генеральний фінансовий річний партнер, так і як організатор низки проектів, зокрема персонального проведення серії муткортів, які сприяють в отриманні навичок ведення судового процесу.

Стисло про головне Віталій СЕРДЮК

партнер АО AVER LEX

Освіта: Київський національний університет ім. Т. Шевченка (2002 рік); аспірант Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України.

Кар’єра: 2007—2012 роки — партнер, керівник кримінально-правового департаменту АФ «Актіо», з 2012 року — партнер АО AVER LEX.

Спеціалізація: кримінальне право та процес.

Діяльність: очолював Робочу групу з питань реформування кримінально-процесуального законодавства АПУ; є заступником голови та членом ради Комітету з кримінального права та процесу Асоціації працівників України, членом групи екстреного реагування із захисту професійних прав адвокатів Ради адвокатів України; бере участь у проекті Асоціації правників України «Гаряча лінія» з питань захисту прав її членів від протиправних дій державних органів і третіх осіб; член правління Міжнародного товариства з прав людини.