Є питання: Картельна відмова

Антимонопольний комітет України серйозно взявся за впровадження програми «лініенсі» — звільнення від відповідальності за картельну змову в разі виходу з картелю та надання потрібної інформації конкурентному відомству

Господарюючі суб’єкти, ведучи активну комерційну діяльність на товарному ринку, часто приймають рішення про координацію своєї поведінки із конкурентами. Подібні узгоджені дії між конкурентами дуже часто можуть розглядатися Антимонопольним комітетом України (АМКУ) як антиконкурентні, що заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції» (Закон). Тож такі суб’єкти господарювання можуть стати об’єктом перевірок АМКУ на наявність порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Таємні зв’язки

Для виявлення антиконкурентних узгоджених дій (картелю) АМКУ необхідно отримати докази існування змови між відповідними суб’єктами. Для цього органами АМКУ використовується низка основних повноважень, зокрема, дослідження ринків, проведення перевірок суб’єктів господарювання та інші передбачені законодавством повноваження. Проте, як показує практика, застосування конкурентного законодавства та використання основних повноважень не є достатнім інструментом для отримання доказів порушення, оскільки, зокрема, фіксування очевидних антиконкурентних угод, як правило, не має певної письмової форми (приміром, у вигляді договору, рішення або іншого письмового документа), а здійснюється усно. Усе це призводить до виникнення труднощів у конкурентних відомств у викритті картелів.

Тому не залишається без уваги АМКУ і такий метод стимулювання учасників картелів до добровільного надання інформації про картель, як використання програми звільнення від відповідальності — так званої лініенсі (від англ. Leniency — поблажливість). Ця програма вже тривалий час існує та успішно застосовується такими конкурентними відомствами, як Єврокомісія, ФАС Росії тощо.

Застосування програми дає переваги не лише конкурентному відомству у вигляді швидкого та маловитратного способу розкриття картелю, а й заявнику — учаснику картелю у вигляді звільнення або пом’якшення відповідальності. Треба пам’ятати, що на цей момент відповідальність за здійснення антиконкурентних узгоджених дій Законом передбачена у вигляді штрафу, максимальний розмір якого складає 10 % доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції за попередній фінансовий рік. Таким чином, високий ризик виявлення картелю, значний розмір санкцій, а також невизначеність та прозорість програми лініенсі є основними стимулюючими факторами для звернення господарюючих суб’єктів до конкурентного відомства з метою отримання звільнення від відповідальності за участь у картелі.

Потрібно мати на увазі, що статтею 6 Закону правові положення можливості застосування такої програми закріплені досить давно. Згідно із вказаною статтею Закону, звільнення від відповідальності за здійснення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді накладення штрафу може надаватися особі, яка взяла участь в картелі, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це АМКУ та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі.

Першим показовим прикладом застосування звільнення від відповідальності за участь у картелі стала справа про антиконкурентні узгоджені дії на ринку страхових послуг. 2005 року АМКУ розкрив змову чотирьох страхових компаній, які поділили між собою ринки страхування як за видами послуг, так і територіально. За вчинення такого порушення на трьох відповідачів були накладені штрафи від 100 до 500 тисяч гривень, а на четвертого — у розмірі 1 гривні. Підставою для накладення найменшого штрафу стало те, що четвертий учасник самостійно вийшов із картелю та надав АМКУ необхідні матеріали про картель.

Новий порядок

Проте, враховуючи незначну кількість подібних випадків, можна припустити, що можливість подвійного тлумачення вказаного положення та відсутність уніфікованого підходу до процедури звільнення від відповідальності для заявника — учасника картелю у багатьох випадках утримують потенційних заявників від звернення до АМКУ. Необхідність розвитку практики звільнення від відповідальності з використанням принципу визначеності та прозорості порядку її надання на підставі статті 6 Закону стала результатом надання АМКУ для публічного обговорення першої програми лініенсі у вигляді проекту Порядку подання заяв до Антимонопольного комітету України про звільнення від відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону (Порядок).

Окремо варто зазначити, що в березні 2012 року АМКУ надано для обговорення оновлений проект Порядку, який було суттєво поліпшено АМКУ порівняно з первісним його варіантом від 1 листопада 2011 року. Наприклад, з проекту виключено те, що Порядок мав застосовуватися до узгоджених дій, які здійснюються між конкурентами. Однак відсутність у конкурентному законодавстві визначення поняття «конкуренти» могло призвести до невизначеності у потенційних заявників щодо можливості застосування Порядку до випадків, коли, приміром, намір про узгоджені дії досягнутий між господарюючими суб’єктами, один з яких на момент виходу з картелю є лише потенційним конкурентом.

Оновлений проект Порядку являє собою механізм застосування системи часткового та повного звільнення від застосування АМКУ відповідальності за участь у картелі.

Згідно з проектом Порядку, повне звільнення від накладення АМКУ штрафу за участь у картелі надається суб’єкту господарювання, який раніше за інших учасників картелю добровільно повідомив про свою участь у ньому та надав інформацію, що має суттєве значення для прий­няття рішення, тобто обсяг та зміст якої дозволяє довести порушення конкурентного законодавства.

На пом’якшення відповідальності може розраховувати учасник картелю, який не відповідає умовам звільнення від відповідальності. У такому випадку, зменшення розміру штрафу можливе, лише коли учасник картелю надав АМКУ суттєві докази узгодженої поведінки, додатково до тих, якими вже володіє АМКУ.

Однак у будь-якому випадку звільнення від відповідальності не надається заявнику, якщо він: 1) був ініціатором картелю; 2) забезпечував керівництво картелем; 3) не надав АМКУ всіх доказів або інформацію щодо картелю, про які йому було відомо та які він міг безперешкодно отримати.

На думку автора цієї статті, одночасне поєднання умов про надання звільнення від відповідальності та її пом’якшення залишає поза увагою заявника, який повідомив про існування картелю, що є достатньою підставою для відкриття АМКУ справи про порушення конкурентного законодавства, однак докази такого заявника не дозволяють довести таке порушення і в той же час докази формально не є додатковими до доказів, якими вже володіє АМКУ. В даному випадку, пропонується надавати АМКУ звільнення від відповідальності за участь у картелі, що більш сприятиме зверненню до конкурентного відомства із заявою про розкриття картелю.

Позитивним моментом проекту Порядку є можливість отримання, після видачі протоколу про одержання АМКУ заяви про звільнення від відповідальності, відомостей про наявність чи відсутність в органах АМКУ розпочатої справи про відповідне порушення або наявність виданого відповідного листа-маркера. Лист-маркер підтверджує першість звернення учасника картелю до АМКУ за отриманням звільнення від відповідальності та надає можливість навести відповідні докази у більш пізній строк.

У цілому можна відзначити безперечну прогресивність проекту Порядку, запропонованого АМКУ. Також сподіваємося, що процедура публічного обговорення дасть змогу удосконалити запропоновану редакцію Порядку для реалізації мети і завдань, що стоять перед АМКУ, — ефективний захист конкуренції. До тих пір, поки Порядок не набув чинності, для вивчення питань, пов’язаних із звільненням від відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії, господарюючим суб’єктам — активним гравцям ринку варто звертатися до юристів, які є кваліфікованими фахівцями в галузі конкурентного права.