Законодавство: «Люстрація — це потужний курс антибіотиків»

Антикорупційні закони, прийняті цієї осені українським парламентом під тиском суспільства та загалом ситуації у країні, викликають чимало питань, особливо в адвокатів. Про дієвість та наслідки застосування цих законів, а також шанси Держави Україна у люстраційних спорах в Європейському суді з прав людини «УЮ» розповідав адвокат АФ  «Грамацький і Партнери» Андрій Трембіч

14 жовтня 2014 року Верховною Радою України у пакеті антикорупційних законів було прийнято Закон «Про очищення влади». Наскільки він є дієвим?

Треба розуміти, що найліпший момент для люст­рації був у далекому минулому, і він безпорадно змарнований. Однак закон — хоч якийсь — був потрібен. Бо до жовтня цього року в нас склалася ситуація, коли парламент обирав не між люстрацією по-чеськи і люстрацією по-польськи, а між стихійною люстрацією і люстрацією за законом. І за відсутності законного шляху недавні маніпуляції зі сміттєвими баками сприймалися чи не необхідною обороною громадянського суспільства від корумпованого державного апарату. Тому ніхто, до речі, примусово ці акції й не розганяв: під ними виразно відчувалося певне моральне право.

 

Однією з проблем на шляху реалізації цього Закону називають його суперечність Європейській конвенції та фундаментальним правам людини.

З точки зору Європейської конвенції питання взагалі не стоїть, чи є люстрація утиском прав ­особистості, — звичайно, є. Та ще й настільки суттєвим, що в нашій системі права позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є кримінальним покаранням за злочини. Тобто причини для застосування цього заходу поза кримінальним правом повинні бути, принаймні, співрозмірними за ступенем суспільної небезпеки.

Але правда в тому, що ми не можемо досліджувати питання допустимих обмежень прав людини у сферичному вакуумі. Якщо вивчати інститут люстрації в умовах «стерильного правознавства», наш Закон не витримає критики не те, що Європейського суду з прав людини, але й першокласника, позаяк очевидно, що люстрація — це чистої води дискримінація за низкою формальних ознак, це суттєве обмеження в політичних і соціальних правах. Питання стоїть інакше: наскільки це обмеження є необхідним у демократичному суспільстві і наскільки воно пропорційне підставам, що його викликали. Сам цей стандарт Євросуду змушує нас вийти з тієї ­імпровізованої лабораторії імені Ганса Кельзена і подивитися на саме наше «демократичне суспільство», що в ньому необхідне сьогодні. У цьому зв’язку ви правильно помітили, що в Україні люстрація, на жаль, має яскраво виражені антикорупційні конотації. У нас ці процеси змішалися в одному пакеті законів, але хоча б на мисленнєвому рівні і законодавцям, і виконавцям треба розуміти, що це прос­тий темпоральний збіг паралельних непов’язаних процесів. Люстрація взагалі — дуже поганий метод боротьби з корупцією.

 

Чому?

Внутрішнє протиріччя люстрації полягає в тому, що, з одного боку, необхідно вказати досить виправданий критерій відлучення широкого кола осіб від публічної служби (наприклад, загроза національній безпеці або хоча б неблагонадійність), а з іншого — ці критерії не повинні набувати характеру дисциплінарної чи кримінальної відповідальності. Тонка межа: натякнути, чому ми це робимо, потрібно, але не так, щоб це стало покаранням за скоєні злочини. Бо якщо ми побудуємо люстрацію за моделлю юридичної відповідальності, нам доведеться відповідати Європейському суду на низку неприємних запитань — щодо nullum crimen і ретроспективної дії люст­раційного закону зокрема. Крім того, якщо конструю­вати люстрацію як вид і міру юридичної відповідальності, над її каркасом нечутно починає нависати стаття 6 Конвенції, і тоді процедура люстраційної перевірки повинна набувати судового або квазісудового характеру з дотриманням стандарту статті 6. Саме тому із Закону потрібно було б виключити взагалі будь-які алюзії на винний характер критеріїв люстрації. Деліктні підстави для відсторонення від посад (наприклад, участь у незаконному затриманні або взятті під варту активістів Майдану) відправляють нам погану службу двічі: по-перше, надмірно обтяжують правовий стандарт для люстрації, по-друге, занадто пом’якшують відповідальність справді винних осіб. Виходить, що, з одного боку, по низці люстрованих ми змушені будемо доводити їхню конкретну провину в конкретних правопорушеннях, а з іншого — розмиваємо категорію осіб, які підпадають під люстрацію. У суспільній свідомості залишиться подвійна невизначеність щодо «постраждалих від люстрації»: чи то просто невчасно посаду обійняв, чи то вчиняв тяжкі злочини.

 

А якщо прибрати з критеріїв люстрації явно злочинні діяння, яким чином можна обґрунтувати причини для обмеження у правах решти категорій службовців?

За усталеним стандартом Євросуду, щоб вжиті заходи не вважалися дискримінацією відповідно до статті 4 Конвенції, вони повинні бути спрямовані проти осіб, щодо яких є обґрунтовані підозри або докази причетності до діяльності, що підриває безпеку держави. Європейський суд прямо натякає у низці справ, що не можна ось так просто взяти і звільнити групу осіб в алфавітному порядку — мають бути певні розумні причини, а самі люстраційні обмеження повинні бути виправданими та пропорційними зазначеним причинам. Разом із тим навіть такий «гумовий» критерій, як відсутність лояльності державі або прихильності до демократії, визнається достатнім і розумним. Тобто у держав-учасниць досить широкий простір для дискреції з цього питання. Вони свідомо не визнали права на доступ до державної служби ані в самій Конвенції, ані в протоколах до неї. Більше того, є правова позиція суду, що «демократична держава має право вимагати від державних службовців лояльності щодо конституційних принципів, на яких вона ґрунтується». Усе це вкладається в запозичену Євросудом німецьку доктрину Wehrhafte Demokratie, тобто «озброєної демократії» або «демократії, здатної себе захистити» (справи «Kommunistische Partei Deutschlands v. Germany»; «Glasenaap v. Germany»; «Vogt v. Germany»).

 

Закон про очищення влади відповідає цьому критерію?

З причинами у нас поки є певна проблема. Закон не містить матеріально-правових обґрунтувань на кшталт «особи, причетні до встановлення та функціонування недемократичного режиму Януковича», — там просто йде пасивний перелік посад. І ніби не завжди зрозуміло, чому саме вони, особливо, що стосується нижньої частини списку. Для посилення правової позиції держави у потенційних спорах (і взагалі для дійсного очищення влади) я дуже хотів би, аби відбулося спеціальне розслідування діяльності колишнього режиму парламентською слідчою комісією, звіт якої давав би відповідь на питання про дійсне коло причетних посадових осіб, результати їхнього правління та причинно-наслідкові зв’язки між їхньою діяльністю і цими результатами. Затверджений постановою Верховної Ради України такий звіт усунув би безліч прогалин в обґрунтуванні розумних причин люст­рації. Для початку лікування потрібен кваліфікований анамнез. Нехай Євросуд почитає про «держпрограму», конвертаційні центри, кримінальні переслідування, системну корупцію, «депозитні квартири» — питання про необхідність люстрації відпаде саме собою. Що ж до пропорційності люстраційних обмежень, можу сказати, що такі обмеження за нашим Законом цілком відповідають стандарту Європейського суду: це закритий нормативно визначений перелік заходів; обмеження стосуються винятково публічної сфери, а саме: права обіймати найбільш відповідальні державні посади; характер обмежень прямо пов’язаний з причинами їхнього застосування і не має каральної функції.

 

Разом із тим часто можна почути, що у люстраційних спорах в Євросуді у держави немає шансів...

Сьогодні з подачі деяких експертів, що досить віддалено розуміють предмет питання, поширюється небезпечна омана, що будь-яка люстрація суперечить Європейській конвенції і рекомендаціям ПАРЄ, і що Європейський суд суцільно задовольняє геть усі заяви люстрованих чиновників проти відповідних держав. Це, м’яко кажучи, не зовсім так. Євросуд, навпаки, визнає, що у посткомуністичних країнах Східної Європи це абсолютно нормальний, закономірний процес. Питання завжди розглядається індивідуально — оскаржується не люстрація як така, а виправданість її причин і пропорційність обмежень у кожному окремому випадку, а також можливість змагального оскарження цих обмежень у незалежному суді. Наприклад, у хрестоматійній справі «Матиєк проти Польщі» було встановлено порушення Польщею статей 8 та 14 Конвенції в основному через непропорційні та завеликі обмеження, пов’язані з люстрацією (заборона обіймати не тільки публічну службу, але й знач­ний перелік професій у приватному секторі), що було кваліфіковано як втручання у приватне життя заявників та необґрунтована дискримінація. Зрештою, у більшості випадків негативні для держав прецеденти мали місце тільки через ненадання належного права на судовий захист у зв’язку із звільненням. У тому, що стосується власне люстрації, вважаю, що в розпорядженні Урядового уповноваженого достатньо правових позицій, аби вибудувати захист проти подібних заяв.

 

На ваш погляд, наскільки активним може стати зловживання нормами антикорупційних та люстраційного законів для зведення рахунків або показового полювання на відьом?

Звичайно, як сказав Митець, «не можна мстить, повинні ми любити — всіх казнокрадів, злодіїв, убивць»... Та найпалкіші, найсуворіші поборники прав людини, як виявилося, — ті, хто ці права не поважав ніколи, та й тепер про них згадує не без саркастичної посмішки. Просто не держапарат, а Гельсінська спілка якась. Люст­рація — це свого роду потужний курс антибіотиків, який застосовується після невтішного діагнозу про те, що патологічна мікрофлора в певних ланках держапарату сягнула критичної маси, і точково цю проблему вже не розв’язати, потрібне «килимове бомбардування». І тут маємо вирішити для себе, допускаємо ми такий метод лікування чи ні. Звісно, разом із хвороботворними мікробами постраждають і здорові форми життя (в нашому випадку — невинні люди). Так, потім доведеться приймати «пробіотики» — насаджувати в уражені таким лікуванням місця «здорових» чиновників, суддів, правоохоронців. І якщо завчасно не буде підготована гідна зміна, не варто й починати. Вічна дилема: де взяти незіпсованих, відданих ідеалам демократії професіоналів, та ще й масово? У житті це зводиться до вибору між двома бідами — корумпованими професіоналами та чесними дурнями. Якось у Мексиці на військовій базі півроку готували кілька тисяч нових митників, а потім просто за одну ніч замінили весь склад митниці. Через якийсь час корупція знову почала з’являтися, але вже не повернулася на колишній рівень.

 

Чи не найскладніший напрям люстрації — судовий. У цій частині виникають проблеми не стільки з європейськими стандартами, скільки з Конституцією...

Якщо буквально дотримуватися рекомендації Ради Європи, боротьбу з корупцією і люстрацію в суддівському середовищі потрібно довірити самому судового корпусу. Це щось у дусі акції «рок-н-рол проти наркотиків» або «бджоли проти меду». Але взагалі незрозуміло, навіщо було чіпати суддів у цьому Законі, враховуючи, що вже є Закон України «Про відновлення довіри до судової влади», а стосовно багатьох з них рано чи пізно запрацює Вища рада юстиції. Головне протиріччя Конституції полягає в тому, що стаття 126 Основного Закону передбачає вичерпний перелік підстав для звільнення судді, і люстрації серед цих підстав немає. Будемо відверті: це порушення навіть не стільки букви і духу Конституції, скільки порушення її синтаксису і пунктуації. Це в наших конституційних традиціях: буквально дотримуватися Основного Закону там, де він явно потребує розширеного тлумачення, і безбожно його порушувати там, де від літери не можна відступати ані на йоту. За моєю скромною інсайдерською інформацією, в нинішньому складі Конституційного Суду України є судді, здатні обґрунтувати конституційність судової люстрації. Менше з тим, передбачаю, що КСУ визнає цей Закон частково таким, що не відповідає Конституції, — саме в частині підстав звільнення суддів. Просто у КСУ вже є низка раніше висловлених правових позицій за статтею 126, якими він пов’язаний. Водночас є й інституційна дилема: КСУ сам по собі вимагає відновлення довіри — після рішень 2010 року.

Загалом у юридичній площині нам випало бути креативнішими та розумнішими навіть за своїх європейських «вчителів», бо в боротьбі з іноземними агентами, корупціонерами та злочинцями Україна змушена діяти жорсткіше, ніж це прийнято в Європі, не порушуючи при цьому омріяних «європейських стандартів».