Судова практика: Корпоративний рух

Діяльність акціонерного товариства піддається багатьом ризикам, перший з яких — контроль над підприємством

Підводні камені корпоративного управління в АТ: тенденції 2015 року

Андрій ІВАНІВ, юрист ЮК FCLEX

На сьогодні значними повноваженнями в акціонерних товариствах наділяються контролюючі органі, які виступають ефективним та оперативним інструментом для участі акціонерів у правлінні та контролі за діяльністю товариства.

Звичайно, роль контролюючих органів та розподіл повноважень між ними і виконавчими органами залежить від волі акціонерів, типу товариства та специфіки його діяльності, проте їхня участь є визначальною для стабільності роботи підприємства.

Загалом очікується збільшення кількості спорів з контролюючими органами в сфері корпоративного управління.

Частково така тенденція пояснюватиметься прийняттям змін до Закону України «Про акціонерні товариства», природним бажанням акціонерів посилити контроль за діяльністю товариства через, наприклад, підсилення ролі своїх членів наглядової ради чи наглядової ради загалом.

Зокрема, посилення ролі контролюючих органів, надання їм більш ширших та оперативних повноважень порівняно із загальним зборами, громіздка процедура скликання яких частко паралізує вирішення нагальних питань, породжуватиме збільшення кількості спорів щодо оскарження рішень контролюючих органів, зокрема, міноритарними акціонерами.

Варто також відзначити позитивні зміни, внесені Законом України № 272-VIII від 19 березня 2015 року, яким виключено право загальних зборів товариства визначати у статуті товариства більший кількісний склад наглядової ради, наявність якого буде умовою правомочності її засідання.

З 26 травня 2015 року (набуття чинності цими положеннями Закону №272-VIII) засідання наглядової ради буде правомочним за умови присутності понад половини її складу.

Таким чином, усунута можливість блокування мажоритарними акціонерами прийняття наглядовою радою певних рішень. З іншого боку, очікується перенесення спроб заблокувати такі рішення в судову площину.

Антирейдерські механізми захисту підприємства

Ігор ФЕДОРЕНКО, партнер АО AVER LEX

Велика небезпека рейдерських посягань полягає в тому, що рейдери намагаються надати своєму злочинному нападу «правову» форму. Внаслідок цього по суті розбійне захоплення майна або підприємства набуває статусу господарського або корпоративного конфлікту, в який потерпілій стороні важко змусити правоохоронні органи втрутитися та застосувати жорсткі заходи на захист її прав. А вони, як правило, застосовуються у разі заволодіння злочинцями майном шляхом, наприклад, грабежу чи розбою.

Зважаючи на це і заходи захисту від рейдерства мають бути відповідними. Насамперед, у кожного підприємця має бути план захисту бізнесу, який починається з питання: «Які неприємності, пов’язані з посяганням на мій бізнес чи його активи, гіпотетично можуть мати місце?», «Які у мене вразливі місця?» і «Що я робитиму у разі таких посягань, до кого звертатимусь за допомогою?».

Навіть регулярне обмірковування таких питань дасть змогу усвідомити ризики, усунути підстави для їх виникнення та швидко зорієнтуватися у разі настання негативних подій, що значно посилює шанси уникнути рейдерського посягання або ж зупинити його належною протидією.

Більш глибока робота у цьому напрямі полягає у відпрацюванні напрямів захисту. Я умовно поділив би заходи захисту підприємства на три напрями, пов’язані між собою: інформаційні, юридичні та силові (заходи фізичного захисту).

Можливість на правових засадах забезпечити фізичний захист майна або підприємства, на жаль, є найважливішим аргументом на користь захисту у разі силових варіантів рейдерського захоп­лення. Втративши фізичний контроль над об’єктом, дуже важко його поновити та повернути втрачене майно і права на нього. Тому передбачення можливості забезпечення фізичного захисту є важливим фактором захисту бізнесу. Здійснюватися це може через послуги Державної служби охорони, кваліфікованих операторів приватного охоронного бізнесу, власною службою безпеки та іншими заходами в рамках чинного законодавства.

Найбільш ефективні юридичні заходи — це заходи кримінально-правового характеру, пов’язані з можливістю негайного вжиття заходів з встановлення факту правопорушення та його фіксації, заходів забезпечення кримінального провадження (арешт майна, витребування документів, арешт рахунків), застосування примусових можливостей правоохоронного органу до злочинців та інші оперативні заходи, що дають можливість вжити негайних заходів для зупинення злочинних дій та перешкоджання настанню їх негативних наслідків. Сам факт можливості кримінальної відповідальності також суттєво охолоджує пил рейдерів.

Зважаючи на це, кожен власник бізнесу повинен мати інструменти для застосування цих заходів захисту або за рахунок ресурсів свого бізнесу, або через звернення до професіоналів, контакти та відносини з якими ліпше побудувати заздалегідь, та відпрацювати відповідні алгоритми захисту і взаємодії у разі виникнення загрози бізнесу.

Практичні аспекти звернення стягнення на бізнес боржника з боку добросовісного кредитора

Дмитро МАРЧУКОВ, радник міжнародної арбітражної та судової практики ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і Партнери» Україна

Часом бувають випадки, коли доб­росовісні кредитори змушені задовольняти свої вимоги за рахунок бізнесу, що належить боржнику чи компаніям у його групі. Особливо, якщо коштів чи іншого майна боржника недостатньо для задоволення вимог. У цьому зв’язку зазвичай виникає безліч проблем.

Одна з типових таких проблем стосується випадків, коли боржник і пов’язані з ним компанії виводять більш-менш цінні активи поза межі досяжності кредитора. Аби цьому завадити, кредитору варто наперед вимагати від боржника і пов’язаних з ним майнових поручителів надання в заставу відповідного майна на всіх можливих корпоративних рівнях: від майнових прав на кошти до нерухомості та акцій. За можливості потрібно навіть добитися від боржника/пов’язаних з ним осіб змінити корпоративну структуру так, щоб вона включала активи в країнах з незалежними судами, наділеними широкими повноваженнями. Бажано, щоб ці повноваження (наприклад, у країнах загального права) дозволяли призначати зовнішніх керуючих майном боржника (без порушення процедури банкрутства) та застосовувати жорсткі санкції за невиконання приписів суду.

Компанія, на яку звертає стягнення кредитор, також може бути «захищена» позикою від пов’язаної особи. Добросовісному кредитору доведеться тоді не лише воювати з боржником, а й «конкурувати» з його кредитором. Завданням же останнього буде залишити добросовісному кредитору обтяжений боргами бізнес або всередині своєї ж групи перекласти все цінне з однієї кишені до іншої в обхід кредитора. У таких випадках треба одразу — під загрозою акселерації вимог — погодити обмеження можливості боржника брати на себе значні зобов’язання без згоди кредитора та виторгувати собі якомога ширші повноваження щодо нагляду за фінансовим станом боржника. Якщо ж на момент встановлення відносин з боржником він уже має значні зобов’язання перед пов’язаними особами, потрібно вмовити їх надати у заставу свої права вимоги до боржника.

Проблемні питання відчуження частки в статутному капіталі товариства

Тетяна ІГНАТЕНКО, партнер ПГ «Побережнюк і Партнери», адвокат

Виникає велика кількість запитань, пов’язаних з прийняттям рішення про вступ або відмову про вступ правонаступників (спадкоємців) померлого учасника до ТОВ після спливу шестимісячного строку для прийняття спадщини померлого учасника. Зок­рема, одним із проблемних було та залишається питання проведення загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) у разі смерті одного з його учасників, без частки якого немає кворуму для проведення таких загальних зборів учасників.

Так, у своєму листі № 724 від 27 січня 2011 року Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва надав роз’яснення щодо правомірності проведення загальних зборів учасників товариства його учасником, який володіє часткою у розмірі 50 % у статутному капіталі товариства у разі смерті іншого учасника цього товариства, якому також належала частка у розмірі 50 %. Зокрема, Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва зазначив, що збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності понад 60 % голосів. Тобто господарське товариство не може провести повноважні загальні збори та прийняти рішення у порядку, що відповідає чинному законодавству, і, як наслідок, протокол цих загальних зборів не можна вважати таким, що відповідає чинному законодавству.

Водночас виникає питання, як не нашкодити господарській діяльності підприємства у разі неможливості проведення загальних зборів учасників (якщо померлому належала частка, без якої неможливо провести повноважні збори) та вирішення питань, що віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників? Для розуміння важливості врегулювання цього питання наведу приклад із власної практики. Так, на підприємстві склалася ситуація, коли в один день загинули дружина та чоловік. При цьому дружина була учасником товариства, якому належала частка у розмірі 40 %, а чоловік обіймав посаду генерального директора цього товариства. Оскільки генеральному директору належало виключне право підпису всіх фінансових документів товариства, останнє не могло здійснювати свою діяльність — відповідно до положень статуту для призначення нового генерального директора необхідно було провести загальні збори учасників товариства. У цьому випадку єдиним шляхом вирішення ситуації, що склалася, було звернення з позовом до суду про визнання за товариством права на проведення загальних зборів учасників товариства, що володіють у сукупності 60 % голосів та вважати такі збори повноважними до вирішення питання щодо прийняття до товариства спадкоємців померлої учасниці або щодо відмови у прийнятті спадкоємців до товариства.

Варто зазначити, що суд задовольнив позов, прирівнявши 60 % до 100 % голосів, тобто без урахування частки померлої, оскільки 40 % голосів до надання згоди учасниками товариства щодо вступу або відмови про вступ правонаступника (спадкоємця) до товариства не належать жодному учаснику товариства. У цій справі суд виходив з принципу розумності (недопущення припинення господарської діяльності товариства) та серед іншого зазначив, що кворум загальних зборів учасників має визначатися за аналогією до вимог, встановлених статтею 53 Закону України «Про господарські товариства» стосовно частки, придбаної самим товариством, а саме: коли голосування і визначення кворуму у вищому органі товариства провадяться без урахування частки, що належить померлому учаснику. Частина 3 статті 53 зазначеного вище Закону встановлює: частка учасника ТОВ після повного внесення ним вкладу може бути придбана самим товариством. У цьому разі ТОВ зобов’язане передати її іншим учасникам або третім особам у строк, що не перевищує одного року. Протягом цього періоду розподіл прибутку, а також голосування і визначення кворуму у вищому органі провадяться без урахування частки, придбаної товариством.

Отже, у згаданому вище випадку справді оцінка суду мала дуже важливе значення. Однак є й протилежна судова практика в аналогічних справах щодо неповноважності загальних зборів учасників товариства, якщо на них присутні учасники з часткою голосів, що складає менш ніж 60 %. Відтак, для вирішення згаданого вище питання необхідно його врегулювання на законодавчому рівні для упередження блокування діяльності ТОВ.