Проблема: Захисна реакція
Чого очікувати від останніх новел у корпоративному законодавстві, прийнятих під прапором захисту прав інвесторів?
Словосполучення «захист прав інвесторів» останнім часом набуло неабиякої популярності в законотворчій діяльності. Скидається на те, що народні депутати використовують його як магічну приказку, включення якої до пояснювальної записки або тим паче до назви законопроекту автоматично надає будь-якій законодавчій новелі вагомості, прогресивності та європейськості. Утім, українські юристи давно вже навчилися скептично ставитися до гучних заголовків та прискіпливо вдивлятися у зміст.
Тож давайте спробуємо розібратися, що ж насправді стоїть за недавно прийнятим законодавчим актом з привабливою назвою Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 7 квітня 2015 року № 289-VIII (Закон № 289-VIII).
Похідний позов усе ж з’явиться
Похідний (непрямий) позов — це одна з речей, які в першу чергу згадують, порівнюючи рівень захищеності міноритаріїв в Україні та розвинених країнах. Саме його відсутність називають однією з причин, з яких міноритарні власники вельми часто виявляються безсилими перед свавіллям з боку посадових осіб господарських товариств.
Сутність цього правового інституту полягає у наданні учаснику (акціонеру) господарського товариства права подання позову від імені та в інтересах товариства щодо відшкодування шкоди, заподіяної товариству діями його посадових осіб.
Цей механізм дозволяє портфельним інвесторам, які не мають вирішального впливу на формування складу органів управління товариством, захистити свої права, якщо внаслідок зловживання чи недбалості з боку менеджменту товариство зазнає шкоди (а отже, опосередковано зазнають її й інвестори).
Зміни, запропоновані Законом № 289-VIII, — це вже не перша спроба запровадити в Україні похідний позов. Свого часу відповідні положення вже з’являлися у Законі України «Про акціонерні товариства», проте невдовзі були з нього виключені. Тепер на хвилі євроінтеграції та адаптації законодавства України до європейських стандартів це питання постало знову.
Ставлення до похідного позову в експертному середовищі досі неоднозначне. Багато хто застерігає, що такі позови можуть стати зручним інструментом для рейдерських атак на бізнес. Скупивши невеликий пакет акцій, рейдери зможуть подавати від імені товариства необґрунтовані похідні позови, а в межах їхнього розгляду застосовувати необхідні їм заходи забезпечення (наприклад, арешт активів).
Щоб зменшити цей ризик, законодавець впровадив досить високий мінімальний поріг подання похідного позову — не менш як 10 % акцій. Але в цього рішення є й очевидний зворотний бік — значна частина міноритаріїв виявилися позбавлені цього засобу захисту.
Паралельно із запровадженням похідного позову законодавець також деталізував норми законодавства, які регулюють відповідальність посадових осіб за заподіяну ними шкоду.
Утім, з боку скептиків можна почути сумніви в ефективності похідного позову як реального захисту прав акціонерів з тієї причини, що склад та розмір збитків, завданих товариству, все ще буде досить складно довести. У судовій практиці в Україні сформувалися дуже високі стандарти доказування в подібних справах. Необхідно довести наявність чотирьох обов’язкових елементів (протиправне діяння, завдання збитків, причинно-наслідковий зв’язок між діянням та збитками, вина), а також розмір збитків. Причому якщо збитки були заподіяні у формі упущеної вигоди (неодержаного прибутку), то суди зазвичай вимагають беззаперечних доказів того, що ця вигода (прибуток) справді були б одержані в заявленому розмірі, а не лише очікувалися.
У світлі такої практики вірогідність того, що міноритарний акціонер зможе стягнути з посадової особи товариства збитки, завдані тими чи іншими його діями (рішеннями, правочинами), видається досить незначною.
Незалежні директори
Ще однією інновацією Закону № 289-VIII стало впровадження поняття так званих незалежних директорів — членів наглядової ради, які не залежать від мажоритарних акціонерів, і тому, за ідеєю, повинні сумлінно відстоювати інтереси товариства та всіх його акціонерів рівною мірою.
Замість того, щоб скористатися вже наявним у законодавстві поняттям «пов’язані особи», яке відточувалося роками та численними законодавчими змінами, автори законопроекту вирішили запропонувати власне визначення «незалежності» директорів. Відповідне визначення відтепер міститься у статті 2 Закону України «Про акціонерні товариства».
Незалежні директори обираються у такому ж порядку, як і інші члени наглядової ради, за винятком того, що вони мають бути обрані з числа осіб, що відповідають вимогам щодо незалежності. Тобто фактично міноритарії не матимуть жодного впливу на обрання конкретної кандидатури незалежного директора.
Призначення незалежних директорів буде обов’язковим лише у публічних акціонерних товариствах, акціонерних товариствах, у статутному капіталі якого понад 50 відсотків акцій (часток, паїв) належать державі, а також акціонерних товариствах, 50 і більше відсотків акцій (часток, паїв) якого знаходяться у статутних капіталах господарських товариств, частка держави в яких становить 100 відсотків.
Досить дивним рішенням видається норма про те, що у складі наглядових рад вищезазначених категорій акціонерних товариства має бути щонайменше двоє незалежних директорів (незалежно від того, яким є кількісний склад наглядової ради). Враховуючи, що в публічних акціонерних товариствах членів наглядової ради, згідно з останніми змінами, має бути не менш як п’ятеро (а може бути й більше), зрозуміло, що незалежні директори не матимуть вирішального впливу на прийняття рішення цим органом. «Правом вето» з жодних питань закон їх не наділяє.
Незалежні директори не матимуть жодних додаткових прав порівняно з іншими членами наглядової ради, за винятком того, що комітет з питань визначення винагороди посадовим особам товариства і комітет з питань призначень (обов’язкове утворення яких також передбачено законодавчими змінами для тих само категорій акціонерних товариств, в яких мають призначатися незалежні директори) повинні складатися винятково або переважно з незалежних директорів і очолюватися ними. Тобто, незалежні директори матимуть реальний вплив на визначення умов оплати праці посадових осіб та матимуть важіль для запобігання зловживанням у цій сфері. На жаль, це далеко не єдине питання, в якому можливі зловживання з боку посадових осіб.
Враховуючи зазначене, треба констатувати, що інститут незалежних директорів є хорошим запозиченням з європейської корпоративної практики, але є реальні побоювання, що в Україні він перетвориться на формальність, яка суттєво не поліпшить захист міноритаріїв.
Публічні особи
Паралельно з підвищенням вимог до акціонерних товариств публічної форми власності (включаючи вищезгаданих незалежних директорів) законодавець підготував підґрунтя для того, щоб так звані квазіпублічні акціонерні товариства змогли перейти у приватну форму існування.
Річ у тім, що досі законодавство зобов’язувало існувати саме у публічній формі всі акціонерні товариства, кількість акціонерів яких перевищує сто. До цієї категорії потрапила переважна більшість акціонерних товариств, утворених шляхом приватизації, акції яких виявилися розпорошеними між сотнями чи навіть тисячами міноритаріїв. Водночас далеко не всі такі акціонерні товариства були насправді «публічними» у західному розумінні цього слова (тобто, орієнтованими на вільний обіг значної частини своїх акцій на фондовій біржі). Багато хто з них лише змушені були формально дотримуватися публічної форми існування, тоді як реально контролювалися одним чи кількома мажоритарними власниками.
Відтепер законодавець дозволив їм перейти у форму ПрАТ, вимоги до якого є менш суворими, включаючи менший обсяг публічно оприлюднюваної інформації та відсутність обов’язку проходити процедуру лістингу на фондовій біржі. Очікується, що більшість із них так і зроблять, а в публічній формі залишаться лише по-справжньому публічні компанії, що загалом сприятиме залученню інвестицій.
Заради інвестицій
Окрім вищезазначених, Закон № 289-VIII передбачає ще багато змін, які неможливо детально висвітлити в рамках однієї публікації. Це і новели у питанні вчинення правочинів із заінтересованістю, і зміна порядку визначення ринкової вартості акцій при їх обов’язковому викупі, і нововведення у порядку виплати дивідендів, і зміна вимог до змісту установчих документів господарських товариств (місцезнаходження тепер зазначати необов’язково), і деякі зміни в процедурі перетворення акціонерних товариств на товариства інших організаційно-правових форм тощо. Більшість змін набудуть чинності з 1 січня 2016 року.
Підсумовуючи викладене, треба сказати, що за винятком деяких дрібниць Закон № 289-VIII загалом є досить правильним кроком з точки зору мети його прийняття — залучення інвестицій. Але навряд чи інвестори поспішать в Україну лише тому, що в нас з’явився похідний позов або незалежні директори. Законодавчі зміни — це лише перший крок. Адже в нашій державі і без того є чимало хороших законів, які на практиці не працюють. Насправді захищеними інвестори почуваються лише тоді, коли буде реально подолано корупцію, по-новому запрацює судова й правоохоронна системи. Саме належна робота державних інституцій, насамперед судів та правоохоронних органів, — головна запорука того, що інвестори не позбудуться своєї власності внаслідок чиїхось протиправних дій.
Чи готові суди?
Євген ЛЕВІЦЬКИЙ, адвокат ЮФ Aequo
На жаль, в українському суспільстві сьогодні панує думка, що суд — це не орган, покликаний захищати порушені права та інтереси фізичних і юридичних осіб, а інструмент досягнення потрібного для цих осіб результату чи виправлення допущених ними помилок. За таких умов не можна виключати, що недавно запроваджений в Україні інститут похідного позову, який, безумовно, є позитивним зрушенням у формуванні дієвого механізму захисту прав акціонерів/учасників та господарського товариства, стане інструментом маніпуляції судовими органами з боку недобросовісних міноритаріїв задля власних корпоративних інтересів.
Утім, якщо абстрагуватися від можливих зловживань, які тією чи іншою мірою присутні майже завжди, українські суди, швидше, готові до запроваджених змін, аніж не готові. По суті, нововведення не встановлює новий спосіб захисту порушеного права, а лише розширює коло осіб, які можуть звернутися з позовом про захист права в інтересах господарського товариства, тобто стосуються суб’єктного складу учасників судового розгляду та права на позов.
Разом із тим, незважаючи на очевидний позитив запровадженого нововведення в цілому, на практиці може виникнути ряд проблем, пов’язаних із процедурою розгляду справ за похідними позовами міноритаріїв.
По-перше, детально не врегульовані взаємовідносини між акціонерами/учасниками товариства (які тепер є представниками товариства за законом) під час провадження у справі, що ініційована за позовом одного з них. Зокрема, виникає питання, як має вчинити суд, якщо учасники/акціонери товариства, що є представниками у справі, займають протилежні чи взаємовиключні позиці з одного й того ж питання. Наприклад, підтримання позовних вимог одним міноритарієм та відмова від позову іншим. Очевидно, що на законодавчому рівні має бути встановлений певний пріоритет на користь особи, яка ініціювала справу.
По-друге, доповнивши статтю 12 Господарського процесуального кодексу України фактично новою категорією спорів, законодавець не врахував, що існуючі заходи забезпечення позову не завжди можуть бути ефективними у справах за похідними позовами міноритаріїв. А тому доцільно було б доповнити статтю 63 цього Кодексу такими новими способами забезпечення позову, як (і) тимчасове відсторонення/зупинення повноважень особи, до якої пред’явлений позов (з одночасним покладенням посадових обов’язків на іншу особу), та (іі) зупинення виконання зобов’язань за правочинами, укладеними відповідачем, якщо є достатні підстави вважати, що таке виконання може спричинити подальше завдання збитків товариству.
По-третє, фактично поклавши обов’язок фінансувати судовий процес на учасника/акціонера, який подає похідний позов, законодавець не врегулював питання відшкодування судових витрат. За загальним правилом, понесені вказаними особами судові витрати у випадку задоволення позовних вимог підлягають стягненню не на користь особи, яка їх фактично зазнала, а на користь товариства, яке є позивачем у справі. Безумовно, цей недолік також має бути виправлений.
Недоліки та зловживання
Дмитро ТИЛІПСЬКИЙ,юрист ЮФ FCLEX
Сутність інституту похідного позову полягає в тому, що міноритарний акціонер має право подати позов від імені юридичної особи до посадових осіб такої юридичної особи про стягнення збитків, завданих юридичній особі неправомірними діями посадових осіб. Таким чином, встановлюється право міноритарних акціонерів напряму впливати на управління юридичною особою та захищати свої права як акціонера і права самої юридичної особи ефективніше й у більш стислі терміни.
Варто зазначити, що, незважаючи на прогресивність цього Закону в процесуальній сфері, він містить деякі недоліки у частині введення похідних позовів. Як показує практика, використання похідного позову в зарубіжних країнах, право на пред’явлення відповідного позову належить акціонеру, який володіє 3—5 % акцій.
Законом же пропонується наділити таким правом акціонера або групу акціонерів, які в сукупності володіють 10 % і більше. Встановлення настільки високого порогу, по суті, суперечить природі похідних позовів як інституту захисту саме міноритарних акціонерів. Більше того, історично зазначений інститут виник у зв’язку з розвитком корпоративних відносин до того рівня, коли неможливо було виділити мажоритарного акціонера (реального власника) та акції були поділені на дрібні частини, що призвело до недобросовісного використання своїх повноважень посадовими особами.
Похідні позови можуть і будуть застосовуватися недобросовісними акціонерами з метою рейдерства, блокування господарської діяльності юридичної особи тощо. Ми вважаємо, що необхідно доопрацювати Закон шляхом встановлення механізмів для мінімізації використання інституту похідних позовів недобросовісними акціонерами.
Похідні позови можуть використовуватися міноритарними акціонерами у судовій практиці як «технічні» позови, подані лише з метою отримання певного заходу забезпечення позову (накладення арешту, заборона вчиняти певні дії тощо).
По суті, міноритарний акціонер отримує необмежений інструмент для подачі відповідних позовів та заяв про забезпечення таких позовів. Зважаючи на відсутність у Господарському процесуальному кодексі України деталізації в застосуванні механізму заходів забезпечення, не важко передбачити можливі зловживання з боку недобросовісних міноритарних акціонерів.
Вважаю, що вказані прогалини можуть бути усунені або відповідними змінами в законодавстві, або напрацюваннями відповідних рекомендацій судами вищих інстанцій.
