Дослідження: Гра в антимонополію

Ярослав МЕДВЕДЄВ,
юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

Per aspera ad astra: яких змін зазнавало українське антимонопольне законодавство з моменту його появи та що з цього виходило

Українське антимонопольне законодавство (або так зване законодавство про захист економічної конкуренції чи конкуренційне законодавство) наразі перебуває на порозі кардинальних змін. Як ­науковці, так і практикуючі юристи цього юридичного напряму вже давно дій­шли одностайної думки про те, що існуючий антимонопольний правовий режим не в змозі ефективно регулювати економічну конкуренцію в країні. Разом із цим треба констатувати, що для цілей оновлення та оптимізації антимонопольного законодавства в практичній площині протягом останніх років було зроблено дуже мало. Давайте розглянемо генезис українського антимонопольного законодавства, поточний стан та подальші перспективи цієї галузі.

 

Історія і теорія

 

Антимонопольне регулювання в нашій країні зародилося із Закону України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності», що був прийнятий у далекому 1992 році. 1993 рік став основоположним з точки зору появи регулятора економічної конкуренції — заснування Антимонопольного комітету України (АМКУ) відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Наступною ключовою подією у розвитку захисту економічної конкуренції стало прийняття у 1996 році Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». У 2000-му набув чинності Закон України «Про природні монополії».

2002 рік став найважливішим періодом у генезисі антимонопольного законодавства з огляду на те, що набув чинності Закон України «Про захист економічної конкуренції» — основоположний актуальний юридичний документ, що наразі регулює економічну конкуренцію в Україні. Цього ж року було введено в дію ключові нормативні документи АМКУ: Положення про порядок подання заяв до АМКУ про поперед­нє отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання та Положення про порядок подання заяв до органів АМКУ про надання дозволу на узгоджені дії суб’єктів господарювання.

 

Операція «концентрація»

 

Власне, саме актуальний режим контролю за економічною концентрацією суб’єктів господарювання сьогодні є головною проблемою вітчизняного антимонопольного законодавства. Наразі система так званих тригерів (обставин, за наявності яких необхідно отримувати дозвіл АМКУ) є застарілою. Міжнародні та вітчизняні експерти не­одноразово наголошували на тому, що економічні тригери є занадто низькими. З огляду на це АМКУ зазвичай розглядає заяви про надання дозволу на концентрації, що жодним чином не вплинуть на конкуренцію в Україні.

Вітчизняне антимонопольне законодавство також не встановлює спеціальних правил щодо конт­ролю за трансакціями, які здійснюються між нерезидентами поза межами України (foreign-to-foreign transactions). За відсутності офіційних роз’яснень щодо застосування антимонопольного законодавства до трансакцій такого типу АМКУ застосовує загальні положення законодавства. Зокрема, відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» його положення застосовуються «до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України». Вітчизняне антимонопольне законодавство також не визнає доктрини ефекту (effects doctrine), яка широко застосовується в країнах ЄС (наприклад, у Франції та Німеччині). З огляду на викладене вище наявна практика АМКУ ґрунтується на тому, що трансакції між нерезидентами впливають та можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України і вимагають отримання попереднього дозволу АМКУ на економічну концентрацію, якщо фінансові тригери учасників концентрації перевищені.

Таким чином, АМКУ наразі зас­тосовує формалістичний підхід до тлумачення норм антимонопольного законодавства щодо кваліфікації концентрацій, які вимагають отримання дозволу, та не проводить аналіз присутності в Україні учасників концентрації — нерезидентів України з точки зору впливу цієї концентрації на відповідний товарний ринок/ринок послуг.

В антимонопольному законодавстві України, на відміну від антимонопольного законодавства ЄС та США, немає прискореної процедури розгляду заяв про надання дозволу на здійснення концентрації (fast-track procedure). Варто відзначити, що це значно ускладнює розгляд концентрацій, які не призводять до будь-яких змін на українському ринку та не можуть мати негативного впливу на конкурентне середовище.

З метою максимізації майбутніх доходів від придбаних активів договірна документація у трансакціях M&A зазвичай містить положення про утримання від конкуренції (non-compete provisions). Такі обмеження покликані гарантувати передачу покупцеві повної вартості матеріальних та нематеріальних активів і запобігають знеціненню таких активів можливими негативними діями продавця. Європейська комісія у таких випадках застосовує концепцію «додаткових обмежень» (ancillary restraints), відповідно до якої дозвіл на концентрацію також охоплює і обмеження, необхідні для здійснення такої концентрації. АМКУ, на відміну від Європейської комісії, застосовує інший підхід, вимагаючи отримання дозволу на узгоджені дії на додаток до дозволу на концент­рацію для реалізації положень про утримання від конкуренції.

 

Врожайний рік

 

2015 рік наразі можна назвати найпродуктивнішим у контексті реформування українського антимонопольного законодавства з огляду на такі фактичні обставини. 15 вересня 2015 року АМКУ прийняв Рекомендаційні роз’яснення, якими встановив підходи до розрахунку розмірів штрафів за порушення антимонопольного ­законодавства (Роз’яснення). Роз’яснення були розроблені на основі Керівних роз’яснень щодо методів встановлення штрафів, прийнятих Єврокомісією, та мають на меті зробити розрахунок штрафів більш прозорим та передбачуваним. Роз’яснення встановлюють дворівневу систему розрахунку штрафу: базовий розмір (як основа) та пом’якшуючі/обтяжуючі обставини (як фактори зменшення/збільшення).

На особливу увагу заслуговує той факт, що Роз’яснення передбачають амністію для суб’єктів господарювання, які здійснили концентрацію без отримання дозволу АМКУ (якщо наявність такого дозволу була необхідною), і протягом одного року з дня прийняття Роз’яснень звернулися до АМКУ з відповідною заявою. У такому випадку розміри штрафів будуть фіксованими: 1 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (наразі 20 400 грн) — у разі звернення до АМКУ протягом шести місяців з дня опублікування Роз’яснень; 6 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (наразі 102 000 грн) — у разі звернення до АМКУ протягом наступних шести місяців.

12 листопада 2015 року в першому читанні було прийнято проект Закону України «Про внесення змін до законодавства про захист економічної конкуренції щодо визначення органами АМКУ розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції». Зазначений законопроект передбачає, що визначення розміру штрафу за порушення антимонопольного законодавства здійснюється на підставі Методики з розрахунку розміру штрафів, затвердженої розпорядженням АМКУ. З огляду на таке наступним важливий кроком буде саме фіналізація та затвердження АМКУ такої методики.

У контексті накладення штрафів за порушення антимонопольного законодавства варто зазначити, що 12 листопада 2015 року український парламент прийняв Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення прозорості діяльності АМКУ», відповідно до якого АМКУ повинен опублікувати рішення, що прийняте за результатом розгляду заяв, справ про узгоджені дії чи концентрацію, справ про порушення антимонопольного законодавства на своєму офіційному веб-порталі протягом 30 днів з моменту прийняття відповідного рішення. Рішення підлягає опублікуванню в повному обсязі за вилученням інформації, яка є інформацією з обмеженим доступом.

Того ж 12 листопада 2015 року в першому читанні було прийнято проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо підвищення ефективності системи контролю над економічними концентраціями) (Проект Закону). Проект Закону передбачає кардинальну зміну тригерів для необхідності отримання попереднього дозволу АМКУ на концентрацію, а саме — Проект Закону вводить абсолютно нову систему «double-decker» щодо вартісних показників учасників концентрації. Тепер як мінімум двоє учасників концентрації повин­ні бути присутніми в Україні з активами або оборотом у розмірі не менш ніж 4 мільйони євро, а також сукупно мати не менш ніж 30 мільйонів євро активів або обороту, або присутність одного учасника концентрації в Україні оцінюється не менш ніж у 8 мільйонів євро активів або обороту, а будь-який інший учасник концентрації повинен мати не менш ніж 100 мільйонів євро активів або обороту. При цьому тригер у вигляді частки на ринку, яка перевищує 35 %, йде у небуття. Проект Закону також вводить опціональну процедуру попередньої консультації заявників з представниками АМКУ — те довгоочікуване нововведення, про яке вже давно просив бізнес.

Одна з найважливіших новел Проекту Закону — наявність спрощеної процедури розгляду заяви на концентрацію протягом 25 днів. Така процедура може бути використана у випадку, якщо тільки один учасник концентрації присутній в Україні; або сукупна частка учасників концентрації на одному і тому ж товарному і географічному ринку не перевищує 15 %; або частки чи сукупні частки учасників концентрації, що діють на товарних ринках вищого або нижчого рівня щодо ринку, на якому діє будь-який інший учасник концентрації, не перевищують 20 %.

Резюмуючи вищевикладене, можна дійти висновку, що нарешті реформи стосовно українського антимонопольного законодавства дійшли активної фази, і з огляду на цей факт можна справедливо розраховувати на те, що найближчими роками Україна стане країною з дієвою та ефективною системою захисту економічної конкуренції.