Судова практика: Торгові рифи

Олег МАРЧЕНКО,
керуючий партнер ЮФ Ulysses

Зі вступом до СОТ Україна та її національні виробники отримали змогу ефективніше захищати свої торгові інтереси у відносинах з іншими державами в разі застосування ними торгових бар’єрів, що не відповідають вимогам СОТ.

В умовах жорсткої конкуренції на світовому ринку посилюються тенденції захисту національного ринку та національного виробника на державному рівні. Спостерігається збільшення випадків впровадження країнами — учасницями СОТ різних заходів, які обмежують національний ринок для іноземних виробників та не завжди відповідають вимогам СОТ. Україна тут не є винятком.

Прикладом є введення Україною спецмита на імпортні автомобілі. Україна, в свою чергу, скаржилася на введення спеціальних мит з боку інших країн, зокрема на тютюнові та алкогольні вироби (Грузія та Вірменія), вугілля, шоколад і скло (Росія), екологічний збір на імпорт певної промислової продукції (Молдова).

У багатьох країнах є спеціальні внутрішні органи, які представляють інтереси держави та її національних виробників у рамках СОТ. У США, наприклад, цю функцію виконує Федеральний торговий представник, а в країнах ЄС — Європейська комісія.

В Україні відповідні функції покладено на Мінекономрозвитку. Згідно з внутрішнім законодавством, такі органи наділені правом представляти інтереси національного виробника у торгових спорах з іншими державами в рамках СОТ. Тут є спеціальні механізми врегулювання торгових спорів. Перевага цих механізмів у тому, що їх обов’язковим елементом є проведення попередніх переговорів (консультацій) між зацікавленими державами. Більшість торгових конфліктів у СОТ вичерпується саме на цій стадії. І лише якщо консультації не призводять до врегулювання, спір передається на вирішення спеціального органу (Dispute Settlement Body), що має розглянути спір протягом чітко визначеного часу (спір зазвичай триває близько півтора року, включно з апеляцією). Рішення DSB є обов’язковими, а в разі його невиконання зацікавлена держава має право у відповідь застосувати торгові санкції до держави-порушниці.

Олег МАЛЬСЬКИЙ,
партнер МЮГ AstapovLawyers

Після вступу України в СОТ врегулювання торговельних конфліктів за участю українських компаній набуло досить «цивілізованого» вигляду, позаяк Україна доволі часто звертається до органу врегулювання СОТ для вирішення таких конфліктів. Нагадаємо, що до вступу в СОТ в українських компаній фактично не було незалежного форуму для вирішення своїх спорів, і всі торгові спори доводилося вирішувати у країнах, які застосовують обмежувальні заходи, — чи то в Росії, чи то в Європейському Союзі. Україна є досить активним учасником у спорах СОТ і ефективно використовує цей механізм. Недавно вона відсвяткувала п’яту річницю членства у СОТ. За цей час Україна вже користувалася механізмом розв’язання спорів у спорі з Грузією щодо акцизу на тютюнову продукцію, у спорі з Вірменією щодо акцизних ставок на алкогольну і тютюнову продукцію, а також у спорі з Молдовою щодо імпортного збору за забруднення навколишнього середовища упаковками Tetra Pak.

Отже, участь України в СОТ надає дієві механізми вирішення торгових конфліктів українським компаніям.

Сергій РИМАР,
радник АК «Правочин», адвокат

Відповідно до норм Податкового кодексу України оподаткуванню підлягають доходи нерезидента, отримані внаслідок господарської діяльності саме на території України, її континентального шельфу та у виключній (морскій) економічній зоні. Особливістю податкової політики стосовно нерезидентив є покладання обов’язку нараховувати, утримувати та сплачувати податок з такого доходу нерезидента на його українських партнерів або інших суб’єктів господарювання, які мають резидентський статус.

За загальним правилом, резидент України або постійне представництво нерезидента, які здійснюють на його користь будь-які виплаті з доходу, отриманого на території України, зобов’язані сплатити податок у розмірі 15 % від суми виплат на рахунок нерезидента. Податок сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено міжнародним договором.

Водночас єдиною підставою для застосування норм міжнародного договору в частині звільнення від оподаткування або зниження ставки податку є надання нерезидентом своєму податковому агенту (резиденту) документа, що підтверджує статус резидента країни, з якою Україною укладено міжнародний договір. При цьому важливо, щоб такий документ був виданий винятково компетентним органом країни, який зазначено у міжнародному договорі.

У зв’язку з цим, а також необхідністю керуватися, крім норм Податкового кодексу України, також міжнародними договорами, які мають вищу юридичну силу, ніж вітчизняне законодавство. Проте варто зауважити, що на сьогодні такі рішення податківців здебільшого українськими судами скасовуються.

Олександр ТРЕТЬЯКОВ,
старший юрист ЮФ «Антіка»

Звернення до Антимонопольного комітету України є одним із вагомих важелів, який, на жаль, багато компаній ігнорують. Комітет завжди уважно ставиться до заяв, які до нього надходять, та проводить детальне вивчення всіх обставин. Водночас не варто забувати, що основною метою діяльності АМКУ є захист конкуренції, яку неправомірні дії компаній порушують, а не прав конкретної особи. Тому Комітет, на відміну від суду, не має можливості присудити заявнику будь-яку компенсацію. З іншого боку, нерідко для заявника достатнім є лише припинення неправомірних дій конкурента. Варто пам’ятати і про високі рівні штрафів за порушення — до 5 відсотків від виручки від реалізації товарів, робіт, послуг за останній звітний рік. Такий штраф може стати суттєвим для будь-якої компанії.

Тому відповідь на запитання про доцільність звернення до АМКУ залежить від обставин конкретної справи. Якщо для компанії більш важливим є отримання компенсації від порушника, то доцільніше звернутися до суду. Якщо ж основ­ним є саме припинення неправомірних дій, то звернення до АМКУ, на нашу думку, буде не менш ефективним.

Треба пам’ятати, що особа, права якої були порушені, має звернутися до АМКУ протягом шести місяців з моменту, коли їй стало відомо про порушення. У разі якщо цей термін був пропущений, Комітет відмовляє в прийнятті заяви, крім випадків пропуску строку з поважних причин.

Варто також дуже ретельно підходити до обґрунтування наявності порушеного права у заявника. При поданні заяви необхідно пояснити, яким саме чином були порушені права заявника, вказавши при цьому розмір та характер заподіяної шкоди. Зокрема, як обґрунтування можна використовувати інформацію про зменшення обсягів продажу товарів, зменшення ринкової частки при зростанні частки порушника, інформацію про негативні відгуки покупців контрафактного товару, що впливає на сприйняття споживачами торгової марки заявника тощо. Безумовно, вся інформація має бути підкріплена відповідними розрахунками, документами, вис­новками експертів, а шкода бути наслідком неправомірних дій порушника, а не випливати з інших об’єктивних факторів.

Олександра ПЕТРОВСЬКА-ІВАНЧЕНКО,
старший юрист ТОВ «Кушнір, Яким’як та Партнери»

Контроль за дотриманням строків зарахування виручки на рахунки резидентів-експортерів та строків імпорту товарів за зовнішньоекономічними контрактами було запроваджено Законом України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті». При цьому граничні строки зарахування коштів на рахунки експортерів та імпорту товарів постійно змінюються. Постановами правління Національного банку України від 16 листопада 2012 року № 475, від 14 травня 2013 року № 163 строки розрахунків за операціями з експорту та імпорту товарів було зменшено до 90 днів. Здебільшого спори з податковими органами в сфері ЗЕД пов’язані саме з нарахуванням пені за порушення таких строків, розмір якої, в свою чергу, визначено у статті 4 наведеного вище Закону. Згідно з положеннями статті 2 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. Оскарження податкових повідомлень-рішень, прийнятих податковим органом за наслідками перевірок дотримання платниками податків валютного законодавства, здійснюється відповідно до вимог КАС України.

Аналіз судової практики свідчить про різноманітність обставин, за наявності яких виникають спори, кожна з яких заслуговує окремого висвітлення. Також предметом судового оскарження, окрім податкових повідомлень-рішень, є рішення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про застосування спеціальної санкції. Так, за порушення вимог Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та пов’язаних із ним законів України передбачена можливість застосування спеціальних санкцій у вигляді індивідуального режиму ліцензування або тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності. Відповідно до статті 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» такі санкції застосовуються Міністерством економічного розвитку і торгівлі України за поданням податкових, контрольно-ревізійних, митних, правоохоронних органів, органів Антимонопольного комітету України, національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, та Національного банку України або за рішенням суду.

Ростислав ГЛУЩЕНКО,
юрист ЮФ «Гвоздій та Оберкович»

У практиці оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України (АМКУ) нерідко виникає питання про підвідомчість цих спорів. Частиною 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що зацікавлені особи мають право оскаржити рішення органів АМКУ в господарському суді. У свою чергу, про оскарження рішення органу АМКУ до адміністративного суду на підставі статті 17 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України свідчить наявна на сьогодні судова практика.

Існування подібних альтернативних шляхів судового оскарження можна пояснити тим, що КАС України набув чинності 1 вересня 2005 року, тобто під час дії Закону України «Про захист економічної конкуренції» (діє з 2 березня 2001 року).

Більше того, у постанові від 20 листопада 2007 року № 07/149 Верховний Суд України дійшов висновку, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не є процесуальним законом і після набуття чинності КАС України ним не може визначатися підсудність справ з публічно-правових спорів за участю органів АМКУ. Продовжуючи думку, суд зазначає: «З огляду на викладене адміністративним судами підвідомчі всі публічно-правові спори щодо рішень, дій або бездіяльності органів АМКУ як суб’єкта владних повноважень, які нормами ГПК не віднесено до розгляду за правилами господарського судочинства господарським судам». Зазначеної позиції дотримується Вищий адміністративний суд України у своїй ухвалі від 10 листопада 2010 року № К-24322/10в.

Остаточно вирішити обговорюване питання може лише законодавець шляхом внесення відповідних змін до КАС України або до Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Євгенія ТКАЧЕНКО,
юрисконсульт ЮФ «Кашпоров і Партнери»

Проблема застосування українського та міжнародного законодавства не втрачає актуальності вже багато років. Причому не стільки в матеріальному праві, скільки в процесуальному. У судовій практиці більшість проблем полягає не стільки в рішеннях іноземних судів, скільки у визнанні їх в Україні.

Прикладами проблем при розгляді цієї категорії справ є ситуація із правонаступництвом — при зміні назви чи будь-якої реорганізації або зміні організаційно-правової форми боржника. На думку багатьох суддів, отримання дозволу на примусове виконання іноземного рішення не є стадією судового процесу в розумінні статті 37 Цивільного процесуального кодексу України, і в її рамках неможливе вирішення питання про процесуальне правонаступництво сторони у справі, а суд не може входити в обговорення правильності рішення по суті. Така абсурдна за логікою позиція призводить до суттєвого затримання процесу, й боржники нею користуються. Отже, виконання рішення іноземного суду може затягуватися на роки.

Іншим прикладом є непоодинокі випадки некоректної інтерпретації терміна «публічний порядок України». Протиріччя публічному порядку держави згідно з Нью-Йоркською конвенцією є підставою для відмови у визнанні арбітражного рішення. Тому подеколи боржники на цій підставі будують свій захист, і суди часто схиляються до доволі абсурдних аргументів. Наприклад, виходячи з того, що засобом платежу в Україні є гривня, рішення про стягнення боргу в Україні в іноземній валюті не відповідають валютному законодавству України, а отже, це є протиріччям публічному порядку держави. При цьому тлумачення даного терміна Верховним Судом України не має достатньої визначеності.

Також судові органи часто перевищують свою компетенцію та вдаються до розгляду справи по суті.

Врегулювання зазначених та подібних недоліків принесло б суттєве полегшення іноземним кредиторам та вплинуло б на привабливість України та розвиток зовнішніх торгових відносин.

Валерій КУЛИКОВСЬКИЙ,
юрист ЮФ «Гвоздій та Оберкович»

Реалізація антимонопольного законодавства, за винятком контролю щодо концентрацій, здійснюється ex post, тобто в першу чергу передбачає кваліфікацію вже вчинених дій. Невід’ємною складовою конкурентної політики в міжнародній практиці, що покликана передбачати те, яким чином вплине той чи інший правочин на ринкову конкуренцію, є адвокатування конкуренції. Останнє являє собою набір видів діяльності антимонопольних органів, які не належать до системи примусу, орієнтована на усвідомлення вигод конкуренції, в тому числі через вплив на інші державні інституції.

Як механізм захисту, адвокатування конкуренції передбачає використання якнайбільшої кількості джерел інформації, незалежної експертизи, публічного обговорення рішень, що впливають на конкуренцію, як антимонопольних органів, так і інших органів виконавчої влади.

У методичних матеріалах Антимонопольного комітету України «Щодо окремих питань розслідувань справ про антиконкурентні узгоджені дії при проведенні конкурсних процедур закупівель» використовуються конкретні приклади адвокатування конкуренції. Зокрема, тендер на проведення земляних робіт при будівництві стадіону Фуріані (Корсіка, Франція), коли, лише враховуючи тиск з боку громадської думки (публікація в пресі про те, що місцеву футбольну команду переведуть до нижчої ліги, якщо стадіон не буде вчасно збудований), було укладено договір з учасником, який погодився максимально зменшити ціну. Для аналізу цінових пропозицій учасників тендеру використовувалася незалежна експертиза.

Перспективними для України у сенсі адвокатування конкуренції можуть бути такі заходи: формування зворотного інформаційного зв’язку із бізнес-середовищем і суспільством на основі проведення щорічного опитування щодо оцінки конкурентного середовища і конкурентоспроможності національної економіки щодо наявності адміністративних і економічних факторів обмеження конкуренції тощо; забезпечення проконкурентного реформування галузей з природними монополіями; забезпечення участі антимонопольного органу в розробці заходів інших напрямів економічної політики держави (інвестиційної, промислової, зовнішньоекономічної, інноваційної тощо).