Законодавство: Захоплюючі новели
До законодавства внесено низку змін, спрямованих на протидію незаконним захопленням підприємств
Якщо в іноземних туристів Україна асоціюється із салом, гопаком та віршами Шевченка, то в іноземних інвесторів першими в асоціативному ряду стоять корупція та рейдерство. Тривожні вісті про черговий гучний «віджим» чийогось бізнесу ледь не щомісяця лунають, попри запевняння можновладців про неминуче настання покращень.
Прапор боротьби із рейдерством учергове здійнявся над законопроектом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії протиправному поглинанню та захопленню підприємств», який понад три роки курсував парламентськими коридорами, перш ніж нарешті перетворитись у закон із менш гучною назвою — Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення правового регулювання діяльності юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 10 жовтня 2013 року № 642-VII (Закон), який набуде чинності 29 березня цього року.
Чи спроможеться запізнілий плід законотворчої роботи вилікувати суспільство від рейдерського недугу — судитимемо згодом, та перші прогнози щодо його перспектив можна зробити вже тепер.
Підсудна справа
Однією з ключових новел Закону стала зміна підсудності корпоративних спорів. Внесено зміни до статей 12 та 16 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України. З їх урахуванням всі справи у спорах між юридичною особою та її учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, пов’язаними із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, крім трудових спорів, належатимуть до підвідомчості господарських судів та розглядатимуться господарським судом за місцезнаходженням юридичної особи згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців.
Також з метою запобігання розпорошенню корпоративного спору на декілька справ до статті 58 ГПК України внесено доповнення, яке має спонукати суддів за клопотанням сторін або з власної ініціативи об’єднувати в одне провадження кілька вимог, що випливають з корпоративних відносин і пов’язані між собою підставою виникнення або поданими доказами.
Нововведення мають на меті запобігти практиці перенесення корпоративного спору в зручний для рейдерів суд, в якому завчасно «все схвалено». Відтепер зловмисникам доведеться домовлятися із незнайомими суддями за юридичною адресою підприємства або ж ініціювати зміну юридичної адреси. У свою чергу, міноритарні власники корпоративних прав та інші особи, чиї права та інтереси можуть бути порушені при недружньому поглинанні, завжди знатимуть, який суд розглядатиме відповідні справи.
У цілому вищезазначені зміни можна оцінити позитивно. Проте зазначимо, що таким чином законодавець намагається усунути лише симптоми хронічної хвороби, якою раз у раз користаються ініціатори рейдерських захоплень — корумпованості представників судової влади та їх залежності від негласних «вказівок ззовні». Якби не це явище, проблеми моделювання підсудності не було б узагалі, оскільки в будь-якому з судів України рейдери мали б рівно невеликі шанси домогтися завідомо незаконного рішення або ухвали про забезпечення позову.
Забезпечувальні нюанси
Достатньо суттєвих змін зазнало процесуальне законодавство в частині регулювання заходів забезпечення позову: стаття 67 ГПК України буде повністю викладена у новій редакції.
Так, відтепер не передбачено такого заходу забезпечення позову, як зупинення продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту. У новій редакції статті 67 ГПК України немає застереження про те, що оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання (тобто таке зупинення відтепер стає можливим).
Як і раніше, не дозволяється забезпечувати позов шляхом заборони проводити загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства та приймати ними рішення; надавати емітентом, реєстратором, зберігачем, депозитарієм реєстр власників іменних цінних паперів, інформацію про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства; участі (реєстрації для участі) акціонерів або учасників у загальних зборах товариства, визначення правомочності загальних зборів акціонерів або учасників господарського товариства, проте уточнено, що ця заборона стосується лише справ, що виникають з корпоративних відносин.
Так само у справах, що виникають з корпоративних відносин, заборонятиметься забезпечення позову шляхом заборони неучасті (а не лише участі) акціонерів або учасників у загальних зборах товариства, а також шляхом заборони здійснення органами державної влади та/або органами місцевого самоврядування покладених на них згідно із законодавством повноважень.
Водночас у новій редакції статті 67 ГПК України не знайшлося місця для заборони забезпечення позову шляхом заборони виконання рішень Фонду гарантування вкладів фізичних осіб щодо призначення уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб та здійснення тимчасової адміністрації або ліквідації банку, заборони проводити певні дії уповноваженій особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації та/або ліквідації банку або Фонду гарантування вкладів фізичних осіб при здійсненні тимчасової адміністрації або ліквідації банку.
Відтепер прямо передбачено, що господарський суд, який розглядає спір про право власності на акції (частки, паї) товариства, може винести ухвалу про забезпечення позову шляхом встановлення заборони на внесення змін до статуту цього товариства в частині зміни розміру статутного капіталу.
Встановлено, що види забезпечення позову повинні бути співвідносними із заявленими позивачем вимогами, можуть використовуватися господарським судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших акціонерів (учасників) господарського товариства. Зокрема, заборона вчиняти дії має стосуватися лише пакета акцій, безпосередньо пов’язаного з предметом спору.
Нарешті, в новій редакції статті прямо прописано, що не допускається забезпечення позову заходами, не передбаченими ГПК України.
Головною метою вищезазначених зміни є недопущення використання безпідставних заходів забезпечення позову як інструмента, що використовується при недружніх поглинаннях для цілей деструктивного впливу на діяльність товариства — об’єкта поглинання та реалізацію його учасниками та акціонерами своїх прав.
Утім, досягнення цієї мети значною мірою залежатиме від судової практики, зокрема від того, наскільки коректно господарські суди тлумачитимуть таке оціночне питання, як «співвідносність видів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами».
Крім того, є думка, що положення статті 67 ГПК України потребували більш глибокого вдосконалення, зокрема встановлення заборони вжиття заходів забезпечення позову з власної ініціативи суду, визначення обов’язкових реквізитів клопотання про вжиття заходів забезпечення позову, детальнішої регламентації підстав для його задоволення та залишення без задоволення тощо.
Кваліфікаційне множення
Справжній «антирейдерський закон» був би неповним без внесення кількох нових статей до Кримінального кодексу (КК) України. А саме: КК України доповнено статтею 2051 «Підроблення документів, які подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи та фізичних осіб — підприємців» і статтею 2062 «Протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації».
Рішучість законодавця включити ці статті до КК України так і не вщухла з часу ініціювання законопроекту у 2010 році, попри зауваження експертів, які були висловлені й у висновку Головного науково-експертного управління від 15 червня 2010 року, і в зауваженнях Головного юридичного управління від 8 листопада 2011 року, і в зауваженнях Головного юридичного управління від 13 травня 2013 року. В усіх перелічених документах експерти намагалися ненав’язливо натякнути народним депутатам на надуманість запропонованих доповнень КК України, оскільки аналогічний склад злочину вже міститься в інших статтях, давно присутніх у Кодексі.
Так, стаття 2051 конкуруватиме зі статтею 358 (підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів), а стаття 2062 — зі статтею 341 (захоплення громадських будівель чи споруд), статтею 356 (самоправство), статтею 293 (організація групових дій, що призвели до суттєвого порушення роботи підприємства, установи, організації, або активна участь у таких діях) та статтею 294 (організація масових заворушень, що супроводжувались захопленням будівель чи споруд, або активна участь у таких заворушеннях).
Утім, парламентарії залишилися при своєї думці. Хотілося б вірити, що вони переслідували при цьому далекоглядні цілі, які залишились непоміченими експертами, а не лише прагнули поставити формальну галочку в політичній програмі.
Залишається сподіватися, що збільшення кількості статей КК України справді позитивно вплине на ефективність боротьби зі злочинністю, а не лише заплутає слідчих у питаннях кваліфікації злочинів.
Без права на помилку
Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців, з якої починається кар’єра багатьох українських юристів, невдовзі стане не лише невдячною, а й небезпечною справою. Якщо сьогодні помилка в документах вартує юристам чимало втраченого часу та нервів, то вже в квітні може обернутися судимістю.
Так, відповідно до нової статті 2051 КК України штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років каратиметься внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи — підприємця, завідомо неправдивих відомостей, а також умисне подання документів, які містять завідомо неправдиві відомості, державному реєстратору.
Якщо ж відповідні дії вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, то покарання може сягнути штрафу в розмірі від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Слова «завідомо неправдиві» та «умисне подання» начебто повинні заспокоїти тих, хто лише припустився помилки, але ці поняття є надто оціночними і аж ніяк не унеможливлюють кримінальне переслідування будь-якої особи, яка подала державному реєстраторові неправдиві документи (ба, навіть більше — також і особи, яка ще не встигла подати документи, але вже їх оформила).
У вищезгаданих висновках та зауваженнях експерти звертали увагу законотворців на необхідність уточнення складу злочину, доповнивши його таким елементом, як заподіяння суттєвої шкоди, проте ці пропозиції лишилися поза увагою.
Тож залишається сподіватися хіба що на розважливість державних реєстраторів, які зможуть відрізнити прикру помилку від злого умислу та не повідомлятимуть правоохоронців про кожен випадок виявлення ними «неправдивих відомостей».
Про вічне
Не завершуючи переліку всіх змін, передбачених Законом, для чого знадобився б матеріал значно більшого обсягу, перейдемо до підбиття загальних підсумків.
Треба визнати, що розкритикувати чергову законодавчу ініціативу завжди простіше, ніж запропонувати альтернативу. Та, відповідаючи на запитання, як же потрібно вдосконалити антирейдерське законодавство, доводиться констатувати: а ніяк!
Рейдерство — популяризоване у масовій культурі слово, під яким приховано набір банальних кримінально-караних діянь, починаючи від підроблення документів та закінчуючи погрозами й фізичним насильством. А центральне місце в цьому наборі, звісно ж, займають хабарництво та зловживання високопосадовцями своїм службовим становищем. Ледь не всі найгучніші недружні поглинання супроводжувались раптово абсурдними судовими рішеннями та дивною бездіяльністю правоохоронних органів, перед якою виявлялися безсилими громадська думка та увага ЗМІ.
Чинне законодавство містить достатньо важелів, які при добросовісному їх застосуванні (і тут необхідно поставити наголос) здатні попередити кожне з цих діянь або забезпечити притягнення винних осіб до відповідальності. Якщо всі ці важелі чомусь не спрацьовують, то причину треба шукати аж ніяк не у законодавчому полі, а в подвійних стандартах у роботі судів, органів слідства та прокуратури. Правоохоронний апарат володіє більш ніж достатнім ресурсом, щоб ефективно протидіяти рейдерству, але як застосовується цей ресурс — залежить від того, хто стоїть біля витоків недружніх поглинань.
Нечині зміни
Михайло СОРОКА,
адвокат АФ «Грамацький і Партнери»
Оцінюючи дієвість Закону № 642-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення правового регулювання діяльності юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» в аспекті боротьби з рейдерством, потрібно врахувати неспішний підхід законодавця до цього болючого для бізнесу в Україні питання. Ідея закону, який би унеможливив найбільш поширені на той час способи протиправного поглинання підприємств, обговорювалася ще в 2007—2008 роках, проект закону подано до Верховної Ради України в 2010 році, прийнятий він тільки 10 жовтня 2013 року, при цьому вже без антирейдерської риторики в назві закону, а тільки чергове «вдосконалення правового регулювання». Як наслідок такого затяжного процесу, 29 березня 2014 року за результатами набуття чинності цим Законом буде внесено зміни до уже нечинного Кримінально-процесуального кодексу України.
Очевидно, високоінтелектуальну, організовану і системну діяльність, якою є рейдерство, такими темпами законотворчості не викорінити. Була б воля централізованої (на сьогодні) влади — і за чинного законодавства можна було б звітувати про відсутність протиправних захоплень підприємств і майна.
Сучасне рейдерство — це не тільки юридична казуїстика й «охоронні структури», але й використання з протиправною метою системних прогалин у діяльності державних органів. Щоразу більше у схемах заволодіння майном чи переведення майна в проблемний актив використовуються «реформовані» реєстри та кадастри, які все ніяк не запрацюють відповідно до своїх завдань і цілей. Використовуються і дерегуляційні норми, особливо в періоди, коли для більшості вони ще не діють, оскільки немає практики застосування, але певне коло осіб активно користується відповідними пом’якшеннями діяльності. Боротьба з рейдерством і боротьба з корупцією — це один великий фронт, і допоки антикорупційна діяльність не матиме явних зрушень, очікувати безпеки при законному веденні бізнесу не варто.
Тому не можна покладати великі надії на Закон № 642-VII, яким передбачається ряд нових складів злочинів, або чергова деталізація виключної підсудності в корпоративних спорах. Узагалі розв’язання проблеми через визначення підсудності рейдерських спорів може сприйматися як недовіра законодавчої влади до судової гілки влади, адже незалежно від місця розгляду спору рішення суду має бути законним і обґрунтованим.
За відсутності особливих позитивних очікувань на певні норми Закону варто звернути увагу, як на проблемні. Так, зміни до статті 67 Господарського процесуального кодексу України забирають існуючу юридичну визначеність з питання дії і виконання ухвали про забезпечення позову. Нова редакція цієї статті дає можливість вважати факт оскарження ухвали про забезпечення позову підставою для зупинення виконання цієї ухвали, що суттєво обмежить права добросовісних позивачів.
Без терміну
Станіслав СКРИПНИК,
партнер ЮФ «Лавринович і Партнери»
Не зовсім правильно вважати цей Закон «антирейдерським». Ним вносяться зміни до низки законодавчих актів у частині регулювання основних аспектів протидії протиправному поглинанню чи захопленню підприємств. Інакше кажучи, було звернуто увагу на ті недосконалості законодавства, що давали рейдерам можливість використовувати їх проти законних власників. Проте визначення терміна «рейдерство» і досі у законодавстві немає.
До позитивних моментів, що містяться у Законі, є доповнення статті 67 ГПК України щодо недопущення забезпечення позову шляхом заборони участі чи неучасті акціонерів/учасників, а також здійснення органами державної влади чи місцевого самоврядування покладених на них згідно із законодавством повноважень. Не секрет, що рейдери могли активно блокувати дії відповідних органів забороною суду, зокрема, в частині внесенні змін до реєстрів про керівника чи складу засновників, видачі відповідних документів. Тепер можна сподіватися, що цієї можливості вже не буде.
Також встановлена кримінальна відповідальність за протиправне заволодіння майном підприємств та установ (у тому числі корпоративними правами) з використанням підроблених або викрадених документів, печаток та штампів. Однак не секрет, що переважна більшість рейдерських захоплень та протиправних дій базуються якраз на легітимних і чинних ухвалах або рішеннях судів. Тобто безпосередньо у момент таких дій вони можуть трактуватися як правомірні.
«Інститут рейдерства» постійно видозмінюється та еволюціонує, однак мета залишається незмінною — незаконне отримання активу чи контролю над ним. Сьогодні рейдерство маскується під незаборонені законом дії чи під «корпоративні конфлікти» із силовими «поза правовими» діями з подальшою легалізацією їх відповідними рішеннями судів чи державних органів постфактум.
Рейдери, як і раніше, використовують прогалини в інформаційному захисті підприємств, використовують дані із різноманітних реєстрів та баз даних за сприяння корумпованих чиновників. Так само поширеною залишається практика використання звільнених керівників для «поновлення на посаді» з метою отримання контролю над активом, та купівля дрібних кредиторських вимог у контрагентів підприємства, котре планується захопити. У подальшому ці вимоги стають приводом для звернення до суду і отримання, наприклад, певних ухвал, які дають змогу потрапити на територію боржника.
Із нових дій в арсеналі рейдерів можна виділити намагання реєструвати право власності у Державній реєстраційній службі, що почала здійснювати діяльність минулого року. У цьому випадку рейдери намагаються використати на свою користь етап так званого перехідного періоду, оскільки значна частина реєстраційних справ та інформації про об’єкти нерухомості залишилась у БТІ, а в новостворених базах, зокрема, може бути не відображено дані про обтяження, арешти чи заборони, що унеможливлюють перехід права власності.
Юристи, які захищають власність клієнтів від рейдерських посягань, переконані, що для запобігання їм необхідна подальша робота щодо змін неоднозначних положень законодавства та усунення недоліків (двозначних трактувань тощо), які можуть використовуватись рейдерами. Також немає механізму притягнення до відповідальності не лише безпосередніх виконавців і втілювачів рейдерських схем, а й кінцевих замовників, а також службових і посадових осіб, які до них причетні, виносять незаконні документи чи розпорядження, надають інформацію. Саме в цьому напрямі необхідно модернізувати правову базу.
Із запізненням
Ростислав КРАВЕЦЬ,
старший партнер АК «Кравець і Партнери»
На мій погляд, з прийняттям цього Закону влада запізнилась років на десять. На сьогодні ті дії, протидія яким передбачена Законом, практично не використовуються при захопленні підприємств.
Також треба відзначити, що запропоновані нові статті до Кримінального кодексу України фактично пом’якшують відповідальність за протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації, в тому числі частками, акціями, паями їх засновників, учасників, акціонерів, членів, шляхом здійснення угод з використанням підроблених або викрадених документів, печаток, штампів підприємства, установи, організації. Раніше такі дії можна було класифікувати за статтею 190 КК України, за що передбачене максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. Тепер же максимальне покарання — позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Щодо позитивного моменту нововведень, потрібно відзначити внесені зміни до порядку скасування державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи на підставі судового рішення та порядок проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи, пов’язаних з приведенням їх у відповідність до судового рішення з метою припинення зловживань у зв’язку з неврегульованістю цього питання.
Найбільш поширеним наразі є так зване адміністративне рейдерство. Це коли власнику бізнесу роблять таку пропозицію, від якої він не може відмовитися, і практично «добровільно» переоформляє бізнес на інших осіб.
Запобігти рейдерським захопленням можна з використанням засобів масової інформації. Однак це не є панацеєю і може заподіяти значної шкоди самому бізнесу.
Для того щоб обмежити можливості недружніх захоплень підприємств, потрібно просто дотримуватись закону. Рейдерство фактично є наслідком нехтуванням нормами законів та безкарністю виконавців.
