Тема: Спір доказів

Негласні слідчі (розшукові) дії (НСРД) є потужним інструментом збору доказів під час розслідування слідчими органами кримінальних правопорушень, який дедалі частіше стає предметом наукових та практичних дискусій.

Глава 21 Кримінального процесуального кодексу України регламентує види, підстави та порядок їх проведення. Таке тимчасове обмеження конституційних прав громадян, чим, по суті, є НСРД, може проводитись виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та на підставі ухвали слідчого судді.

Слід підкреслити, що ефективність використання НСРД для встановлення слідчим або прокурором обставин кримінального правопорушення наразі залишає багато питань. Зокрема, це спричинено відсутністю чіткого регулювання та уніфікованих стандартів форми процесуальних документів, які складаються за результатами проведення негласних слідчих дій. Оскільки протоколи щодо проведення НСРД, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, є подекуди основними доказами у тому чи іншому кримінальному провадженні, правильність їх оформлення та дотримання процесуального порядку їх здійснення дуже часто впливає на їх належність та допустимість.

Найчастішими прогалинами у роботі правоохоронців є (1) складання протоколу з порушенням строків, визначених процесуальним законодавством, (2) відсутність інформації про технічні засоби, які будуть використані для проведення НСРД, (3) відсутність фіксації ходу процесуальної дії, (4) складання протоколів не уповноваженими на те особами, (5) відсутній протокол про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів. Та це лише незначна частина випадків, які є підставою поставити під сумнів доказову базу органу досудового розслідування.

Прикро, звичайно, за недосконалість правової регламентації такого потужного інструменту, як НСРД, оскільки «якість закону» — це складова принципу верховенства права. Однак ми, як адвокати, не можемо не використати це в інтересах клієнта.

Денис ШКАРОВСЬКИЙ, партнер VB PARTNERS, адвокат

Розглядаючи питання стану законодавчого поля досудових розслідувань, варто звернути увагу на таку сферу адвокатської діяльності, як представництво інтересів потерпілих.

На моє переконання, КПК та Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надає достатньо інструментів для ефективної роботи адвоката в цьому напрямі, зокрема право на збирання доказів, право на ініціювання слідчих дій.

Водночас, на жаль, ефективні норми зустрілись з позитивістським підходом, у першу чергу, судової влади.

Так, ухвалою Касаційного кримінального суду від 2 квітня 2020 року у справі № 161/19398/17 сформовано позицію, що «можливості постановлення слідчим суддею ухвали про надання (забезпечення) потерпілому дозволу на тимчасовий доступ до документів не передбачено КПК». Потерпілий має право лише ініціювати проведення тимчасового доступу перед слідчим або прокурором. Це значно ускладнило можливості представництва інтересів потерпілого та збирання доказів. Хоча, попри цей вис­новок Верховного Суду, і зараз слідчі судді задовольняють клопотання потерпілих про надання тимчасового доступу до речей і документів. Однак питання допустимості отриманих таким чином доказів ще не вирішене.

Також у контексті справи № 161/19398/17 варто звернути увагу на другу проблему — апеляційну скаргу на ухвалу про надання тимчасового доступу подав прокурор. Тобто прокурор у цьому випадку заперечував проти збирання потерпілим доказів.

На жаль, фактичне перешкоджання захисту потерпілим своїх прав та бездіяльність органу досудового розслідування, особливо в кримінальних провадженнях, в яких потерпілим є бізнес, звичайна практика. Тому особливо важливим є гарантування на законодавчому рівні неможливості перешкоджання самостійному захисту своїх прав потерпілим, у тому числі збирання доказів, зі сторони суду, прокурора та слідчого.

Для посилення гарантій потерпілого на участь у кримінальному провадженні та забезпечення права на збирання доказів у Верховній Раді було зареєстровано законопроєкт № 2530. Законом передбачалось внесення змін до статті 160 КПК України та пряма вказівка, що потерпілий та його представник мають право на отримання тимчасового доступу до речей і документів. У лютому 2021 року законопроєкт було знято з розгляду.

Разом із тим прийняття такого законопроєкту істотно посилило б можливість збирання доказів потерпілим та ефективність захисту своїх інтересів у кримінальному провадженні.

Богдан БІЛЕНКО, адвокат з кримінальних справ АО AVER LEX

Початок роботи Верховної Ради IX скликання ознаменувався заявами представників нової монобільшості щодо нагальної потреби реформування чинного КПК та, в першу чергу, необхідності скасування так званих правок Лозового. Частина цих «правок» у подальшому дійсно була скасована, але на цьому ентузіазм законотворців з реформування кримінального процесуального законодавства, як бачимо, закінчився.

Найбільш суперечливі норми КПК, запроваджені попереднім скликанням законотворців, продовжують діяти і до цього часу. У першу чергу, це паралельне існування в державі двох КПК: одна редакція наразі діє для справ, розпочатих до 15 березня 2018 року, інша редакція — для справ, розпочатих після цієї дати. Внаслідок цього особи, стосовно яких справи розпочаті до 15 березня 2018 року і продовжують розслідуватись, користуються значно меншим обсягом процесуальних прав. У таких справах по-іншому обраховуються строки досудового розслідування, виключена можливість оскарження повідомлення про підозру, звужені підстави закриття кримінального провадження. Ця ситуація, яка триває вже декілька років, видається абсурдною і прямо порушує принцип рівності громадян перед законом, визначений у статті 10 КПК.

Майже два роки КПК не зазнавав істотних змін, і ось нарешті знову потрапив у поле зору народних депутатів. 14 травня 2021 року набув чинності Закон № 1422-IX, спрямований на істотне розширення випадків проведення спеціального (заочного) досудового розслідування і судового провадження. Також наразі широко анонсується початок руху в напрямі «діджиталізації» кримінального провадження. За наявності реальних проблем, які дійсно потребують розв’язання, такі ініціативи більше виглядають як імітація діяльності, аніж намагання домогтися реальних результатів. Як здається, народні депутати аж занадто захопились ідеєю заочного засудження в кримінальному процесі, забувши відповісти собі, а яку мету вони переслідують? Можливо, якщо поряд із цим запровадити й інститут заочного відбування покарання, тоді ці прагнення ще можна пояснити…

Насправді процедура розслідування кримінального провадження за відсутності підозрюваного, обвинуваченого має право на існування і в деяких випадках є виправданою. Наприклад, у країнах ЄС заочне засудження здебільшого застосовується у справах про злочини невеликої тяжкості. Такі справи, як правило, є нескладними і можуть бути розглянуті за одне-два засідання. В Україні ж підхід до цього питання діаметрально протилежний: заочний розгляд кримінальних проваджень поширюється тільки на тяжкі й особливо тяжкі кримінальні правопорушення. Здебільшого такі справи належать до категорії особливо складних і розглядаються в судах роками. На розгляд заочних справ у судах першої, апеляційної, касаційної інстанцій витрачаються значні людські ресурси. А в результаті держава отримує сумнівний вирок, який не може виконати; до того ж він може бути скасований ЄСПЛ з формальної причини — через порушення права особи на захист і на доступ до правосуддя. Отже, інститут заочного кримінального провадження необхідно розвивати і вдосконалювати, але він однозначно не є пріоритетом порівняно з іншими проблемними питаннями КПК, які потребують першочергового вирішення.

Анна ПОЛІЩУК, юристка Eterna Law

Як слідує зі змісту часини 1 статті 246 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України, негласні слідчі (розшукові) дії — це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, як слідує зі змісту часини 2 статті 246 КПК України, окремі негласні слідчі (розшукові) дії, такі як, наприклад, спостереження за особою, річчю або місцем (стаття 269 КПК України), аудіо-, відеоконтроль місця (стаття 270 КПК України), контроль за вчиненням злочину (стаття 271 КПК України), негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (стаття 274 КПК України), проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

За загальним правилом, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором (частина 3 статті 246 КПК України).

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням — уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань та інші. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи (частина 6 статті 246 КПК України).

При цьому на практиці непоодинокими є випадки, коли суд визнає докази, отримані в ході проведення тих чи інших негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими.

Так, наприклад, у постанові Верховного Суду від 17 лютого 2021 року у справі № 263/10353/16-к суд, погоджуючись із вис­новками апеляційного суду та обґрунтовуючи незаконність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, посилався, зокрема, на такі обставини: 1) матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, що, в свою чергу, позбавляє колегію суддів можливості встановити, у межах якого виду негласної слідчої (розшукової) дії проводились огляд та вручення грошових коштів ОСОБА_5 та був складений протокол; 2) докази за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, протокол огляду автомобіля ОСОБА_6, під час якого були вилучені грошові кошти, та протокол обшуку ТОВ «Атік-Агро» ОРСП ринок «Азовський», де були вилучені грошові кошти, є недопустимими доказами за правилом «плодів отруєного дерева», оскільки вказані докази є похідними від протоколу огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_5, тобто отримані з використанням доказу, який є недопустимим; 3) з відеозапису за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії — аудіо-, відеоконтроль місця (за особою) щодо фіксації зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_5, візуально ідентифікувати осіб, розмова яких зафіксована, виявилось неможливим, оскільки відсутнє зображення; 4) у матеріалах провадження немає доручення слідчого (прокурора) оперативному підрозділу щодо їх проведення на виконання ухвал слідчого судді Апеляційного суду Донецької області.

У постанові від 3 березня 2020 року у справі № 750/9855/16-к Верховний Суд, дослідивши наявні у справі докази, погодився з висновками суду апеляційної інстанції щодо визнання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписи до них недопустимими доказами, оскільки вони були отримані в результаті провокації злочину ОСОБА_3 щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, що, у свою чергу, суперечить положенням частини 3 статті 271 КПК України.

Водночас на практиці виникають випадки, коли навіть суди апеляційної інстанції ігнорують очевидний факт недопустимості доказу, отриманого в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій та залишають рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Зокрема, як випливає з постанови Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 389/1709/17, скаржник посилався на те, що матеріали НСРД, на яких містяться записи розмов осіб, які спілкуються між собою, є недопустимим доказом. За словами скаржника, суд не встановив відсутність монтажу запису та ідентичності голосів, прийняв матеріал НСРД як основ­ний доказ причетності ОСОБА_1 до інкримінованих злочинів, у судовому засіданні суд досліджував копії носіїв інформації щодо негласних слідчих (розшукових) дій, а тому цей доказ є недопустимим. При цьому захисник заявляв клопотання про призначення судової фоноскопічної експертизи для встановлення наявності чи відсутності монтажу запису та ідентичності голосів (яке було задоволено судом першої інстанції). Однак судова експертиза так і не була проведена. Надалі суд дійшов висновку, що всі можливі засоби перевірки доводів сторони захисту, що голоси на записах сфальсифіковані, вичерпано, без висновку експерта, не встановивши наявність чи відсутність ознак монтажу запису та ідентичності голосів, дійшов висновку, що запис розмов є логічним, безперервним, послідовним, поклавши його в основу обвинувального вироку. При цьому, як зазначає Верховний Суд, суд апеляційної інстанції належної уваги апеляційним доводам у цій частині не надав, зазначені недоліки не усунув.

Віталій ГЛЕВАСЬКИЙ, адвокат, арбітражний керуючий

Становлення правової держави Україна все ще триває. Цей процес також передбачає динамічний розвиток правової системи, зок­рема, законотворчу діяльність держави. Приміром, галузь кримінального права, норми якого потребують удосконалення, оскільки правовідносини регулювались «застарілими» кодексами (Кримінальний кодекс України, Кримінальний процесуальний кодекс України, Кримінально-виконавчий кодекс України). Такі фундаментальні зміни позитивно впливають на створення правової держави, але механізм їхнього впровадження в життя залишає бажати кращого. Причин тому є достатньо: історичний досвід тоталітарної держави, якою був СРСР, відсутність підзаконних нормативно-правових актів, що регулюють ті чи інші процесуальні дії, людський фактор з боку виконавців — працівників поліції, прокуратури, СБУ, інших правоохоронних органів, що беруть участь у застосуванні правових норм.

У проведенні досудового розслідування, а саме: вжитті заходів — слідчих дій для всебічного, повного та об’єктивного зіб­рання доказів у справі, найбільш популярним та дієвим різновидом слідчих дій є обшук, а також заходи забезпечення кримінального провадження (виїмка, тимчасовий доступ до речей і документів, тимчасове вилучення майна тощо).

Типові порушення з боку правоохоронців під час обшуку бувають такими:

— початок проведення обшуку без участі адвоката;

— порядок оформлення процесуальних документів (прошито, пронумеровано, наявність незаповнених місць, «пропуски», які можуть бути використані для вписування відомостей з тією чи іншою метою);

— участь осіб в обшуку, які не визначені судовим рішенням про проведення слідчих дій;

— не проводиться перевірка правомірності обшуку (для цього необхідно з’ясувати, хто є власником/користувачем приміщення, де проводиться обшук, перевірити повноваження);

— отримання відомостей/обшук речей, предметів, які не визначені в ухвалі суду, не ідентифікований, наприклад, мобільний телефон має бути визначений як доказ у провадженні, тільки тоді слідчий має право ознайомлюватись з його змістом, відомостями (у протилежному випадку це порушення права таємниці листування, втручання в особисте життя), вилучати його тощо;

— об’єктивність понятих (зазвичай, з огляду на ранковий час обшуку, з понятими «домовляються» за винагороду взяти участь у слідчих діях, у такому випадку це є формальною підставою для невизнання протоколу обшуку належним доказом, відповідно, такий не приймається до розгляду слідчим суддею);

— проведення обшуку в приміщенні адвоката має бути санкціоновано у визначеному порядку: подання слідчому судді повинен подати прокурор/заступник прокурора, а не слідчий (як це визначено під час проведення обшуку у загальному порядку).

Як показує практика, слідчі використовують ефект несподіванки для досягнення максимального результату процесуальної дії — зазвичай обшуки розпочинаються вранці, до 07:30. Таким чином, особа, якій невідомо про ті чи інші заходи, має бути готовою як психологічно (не хвилюватись, тримати фокус на ситуації), так і юридично (мати підтримку адвоката). Фактично, коли проводиться обшук у помешканні особи, йдеться про втручання в особистий простір, санкція на яке видана державою.

Тому присутність адвоката під час обшуку відіграє дві ролі:

— об’єктивна — спостерігач за процесом, що змушує осіб, які проводять слідчу дію, дотримуватись встановлених правил;

— юридична — аналіз процесуальних документів під час обшуку (судові рішення, протоколи тощо).

Рекомендується, після того як стало відомо про проведення слідчих дій або заходів забезпечення кримінального провадження, залучити адвоката, і не починати проведення слідчої дії до його прибуття.

Отже, необхідно:

— залучати адвоката для участі (у разі обшуку приміщення або тимчасового доступу до речей адвоката, залучається представник ради адвокатів регіону);

— фіксувати слідчі дії на альтернативний відеоносій;

— не допускати вилучення речей, якщо останні не стосуються мети досудового розслідування та/або не ідентифіковані в ухвалі слідчого судді.

І, незважаючи на те, що такі ситуації несуть у собі певні стресові навантаження, пам’ятати про найголовніше — зберігати позитивний настрій та впевненість.

Ганна РЕЗНІКОВА, адвокатка практики кримінального права та захисту бізнесу Juscutum, к.ю.н.

Україна не відстає від закордонних тенденцій діджиталізації кримінального судочинства. Офіс Президента України запропонував проєкт закону № 5246 від 15 березня 2021 року щодо створення електронно-цифрового документообігу у кримінальному судочинстві, який у першому читанні проголосований як невідкладний.

В Україні з 30 квітня 2020 року тестують пілотний проєкт системи електронного кримінального провадження «eCase» у НАБУ, САП та ВАКС. Мета — оцифрувати фізичну документацію, наявну в матеріалах, та забезпечити ефективний обмін документами між органами досудового розслідування, прокурорами та суддями. У майбутньому eCase може стати додатковим інструментом адміністрування та управління електронними версіями файлів у провадженнях, а також допомогти дізнавачу, слідчому і прокурору в організації та плануванні власних дій.

Що ж пропонує законопроєкт? По-перше, внести зміни до КПК України шляхом створення можливості функціонування ІТСДР, яка забезпечує створення, збирання, зберігання, пошук, оброб­лення і передачу матеріалів та інформації (відомостей) у кримінальному провадженні. Новоутворена система в майбутньому має взаємодіяти з ЄРДР і ЄСІТС та іншими інформаційно-телекомунікаційними системами (наприклад, ІПНП, Єдиний облік, «АРМОР» тощо).

В ІТСДР будуть розміщені матеріали кримінального провадження в електронній формі і за рішенням слідчого, дізнавача, прокурора, слідчого судді, суду до них надаватимуть доступ в електронній або паперовій формі для учасників провадження.

Законодавець не передбачив того, які саме документи створюються в системі ІТСДР та підписуються з використанням кваліфікованого електронного підпису. Утім, зі змісту запропонованих змін, які не зачепили статті, пов’язані з проведенням слідчих і негласних дій, випливає, що зміни будуть стосуватися документів процесуального характеру. Процесуальні документи мають підписуватися кваліфікованим електронним підписом, а їх примірники в електронній та паперовій формах визнаватимуться оригіналами документів.

Перехід на е-кримінальне провадження, безумовно, має як недоліки, так і переваги. Розпочну з переваг. Зменшення часу на передачу матеріалів і на погодження прийнятих процесуальних рішень з процесуальним керівником та розгляду слідчими суддями клопотань під час досудового розслідування. Вбачається, що із введенням в дію ІТСДР буде прискорено отримання доступу до матеріалів досудового розслідування, що зекономить час усіх учасників провадження і дозволить ознайомитися з ними в зручний час та спосіб. Зведеться до мінімуму процесуальне зловживання як зі сторони захисту, так і зі сторони обвинувачення, а поєднання ІСДР та ЄРДР має сприяти реалізації права на захист.

Введення в дію готових шаблонів з обов’язковими полями для заповнення має гарантувати відсутність прикрих помилок, які нерідко допускаються при підготовці процесуальних документів. Наприклад, відсутність підпису на постанові про призначення групи прокурорів доволі непоодинока практика, що зводить нанівець роботу сторони обвинувачення (постанови ВС від 19 квітня 2018 року, справа № 754/7062/15-к; від 19 вересня 2018 року, справа № 761/20108/15-к тощо).

Також є ризики при введенні ІТСДР, які не отримали належної оцінки з боку законодавця. По-перше, забезпечення інформаційної безпеки ІТСДР, яка потребує якісного технічного рішення. У тексті законопроєкту вказується, що ІТСДР підлягає захисту із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Утім, у пояснювальній записці до законопроєкту зауважено, що реалізація проєкту не вимагатиме додаткових витрат із держбюджету, що може призвести до неякісного рішення та подальшого витоку, втрати, підробки матеріалів провадження.

По-друге, можливість внесення незаконних змін до електронно-цифрової інформації, яка міститься в матеріалах кримінального провадження. Фальсифікація матеріалів може мати місце внаслідок легкості внесення змін до електронно-цифрової інформації.

І останнім, але не менш суттєвим ризиком є незадовільний рівень матеріально-технічного забезпечення органів досудового розслідування та низький рівень володіння ІТ-інструментами учасниками кримінального провадження, що за умов збільшення фінансування та підвищення кваліфікації може бути усунуто у майбутньому.