Банківське право: Перспектива у борг

Олена ЛИННИК,
керуючий партнер Gryphon Investment Consulting Group

Нормативно-правове регулювання ринку боргового капіталу не відповідає очікуванням учасників фінансового сектору

11 грудня 2013 року на офіційному сайті Нацкомфінпослуг було оприлюднено проект розпорядження Нацкомфінпослуг «Про затвердження Положення про показники і вимоги, що обмежують ризики за операціями з фінансовими активами під час надання фінансової послуги з факторингу та внесення змін до розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 3 квітня 2009 року № 231». Цим проектом розпорядження визнаються такими, що втратили чинність, положення пункту 1 розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 3 квітня 2009 року № 231 «Про віднесення операцій із фінансовими активами до фінансових пос­луг» (розпорядження № 231), які викликали багато нарікань з боку професійних учасників ринку фінансових послуг.

Також зазначеним проектом розпорядження затверджується Положення про показники і вимоги, що обмежують ризики за операціями з фінансовими активами під час надання фінансової послуги з факторингу (проект Положення про показники з факторингу), якими фактично встановлюються нормативи щодо рівня ліквідності та платоспроможності для фінансових компаній, що здійснюють надання фінансової послуги з факторингу.

Коефіцієнт платоспроможності

Відтак, проектом Положення про показники з факторингу встановлюється обов’язок фінансової установи, що здійснює надання фінансової послуги з факторингу, постійно підтримувати в процесі здійснення своєї діяльності коефіцієнт платоспроможності не меншим за 50 %, а коефіцієнт абсолютної ліквідності не меншим за 100 %. Такі коефіцієнти розраховуються фінансовою установою станом на кожний останній день місяця, про що фінансова установа робить відповідні записи у журналі розрахунків.

З метою розрахунку коефіцієнта платоспроможності активи фінансової установи поділяються на групи за ступенем ризику та підсумовуються з урахуванням відповідних коефіцієнтів зваження. При цьому права грошової вимоги до боржників, за якими немає порушення режиму сплати, належать до третьої групи з коефіцієнтом зваження 50 %, у разі порушення режиму сплати, що не перевищує 60 календарних днів, їх необхідно віднести до четвертої групи з коефіцієнтом зваження 100 % та, відповідно, до п’ятої групи з коефіцієнтом зваження 150 % у разі перевищення строку в 60 календарних днів.

Норматив поточної ліквідності згідно з проектом Положення про показники з факторингу, визначається як співвідношення ліквідних активів до поточних зобов’язань та не повинен бути меншим за 100 %. При цьому для його розрахунку до ліквідних активів включаються грошові кошти в касі та в дорозі, а також грошові кошти на поточних та/або депозитних рахунках (зі строком до 31 дня) у банках. А поточними зобов’язаннями визнаються всі не виконані на кінець звітного місяця зобов’язання щодо фінансування клієнтів та інші поточні зобов’язання зі строком погашення до 31 дня.

У разі виявлення в процесі щомісячного розрахунку порушень зазначених нормативів фінансова установа має внести відповідні записи в журнал розрахунків та вжити заходів для відновлення рівня платоспроможності та ліквідності на нормативному рівні.

Ризиковий факторинг

Окрім необхідності дотримання вищезазначених нормативів ліквідності та платоспроможності на фінансові установи, що здійснюють надання фінансової послуги з факторингу, планується накласти і ряд суттєвих обмежень щодо можливості укладати нові договори.

По-перше, фінансова установа може здійснювати фінансування клієнтів за рахунок залучених кош­тів тільки в обсязі, що не перевищує 25 % власного капіталу.

По-друге, згідно з розділом ІІІ проекту Положення про показники з факторингу фінансова установа зможе укласти з клієнтом договір факторингу, за яким здійснюється відступлення права грошової вимоги до боржника — фізичної особи лише у разі, якщо на дату укладення договору факторингу щодо боржника — фізичної особи не буде порушення режиму сплати. Водночас ця вимога не поширюється на укладення договорів факторингу, за якими здійснюється відступлення права грошової вимоги до боржника — фізичної особи, який є суб’єктом підприємницької діяльності.

Обмеження щодо суб’єктного складу боржників, право вимоги до яких відступається, на сьогодні міститься і в розпорядженні № 231. Зокрема, пунктом 1 розпорядження № 231 визначено, що до фінансової послуги факторингу відноситься сукупність певних операцій з фінансовими активами (крім цінних паперів та похідних цінних паперів), серед яких і набуття відступленого права грошової вимоги, у тому числі права вимоги, яке виникне в майбутньому, до боржників — суб’єктів господарювання за договором, на якому базується це відступлення. Таким чином, норми розпорядження № 231 врегульовували здійснення факторингової діяльності в її класичному розумінні як торгового фінансування, адже така діяльність лежить у площині обслуговування виробничих і торгових підприємств, що є суб’єктами господарювання.

У той же час, згідно зі статтею 1077 Цивільного кодексу (ЦК) України, за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (в будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). При цьому, відповідно до норми 1079 ЦК України, сторонами договору факторингу є винятково фактор і клієнт, які є спеціальними суб’єктами, фактором виступає тільки банк або інша фінансова установа, а клієнтом — суб’єкт підприємницької діяльності.

Згідно з ЦК України боржник, тобто особа, право вимоги до якої відступається, не входить до складу учасників цього договору. А договір факторингу є дійсним незалежно від наявності домовленості між клієнтом та боржником про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження.

Таким чином, положення розділу ІІІ проекту Положення про показники з факторингу, як і встановлена пунктом 1 розпорядження № 231 норма, обмежують можливості фінансових установ здійснювати фінансування під відступлення права грошової вимоги за проблемними банківськими кредитам, за якими боржниками виступають фізичні особи.

Варто також зазначити, що судова практика вирішення спорів щодо здійснення операцій відступлення права грошової вимоги за договорами факторингу, що склалася за останні роки, показала ­неоднозначність трактування судами положень розпорядження № 231 щодо його відповідності положенням цивільного законодавства, які в більшості випадків доходили висновку про доцільність та прерогативу застосування положень глави 73 ЦК України, тобто визнавали право фінансових компаній укладати договори факторингу щодо відступлення права вимоги до боржників без обмежень щодо їх суб’єктного складу.

Питання про можливість прий­няття проекту Положення про показники з факторингу в запропонованій Нацкомфінпослуг редакції викликає багато сумнівів з боку учасників фінансового ринку щодо перспектив проходження ним юридичної експертизи в Міністерстві юстиції України.

Факторингова перспектива

По суті, цей нормативно-правовий акт з його жорсткими нормативами та низкою обмежень щодо можливості укладання договорів факторингу в разі набуття ним чинності поставить під загрозу спроможність продовження діяльності та існування сегменту фінансових установ:

— як тих, що здійснюють надання послуги з факторингу в розрізі управління проблемною заборгованістю юридичних та фізичних осіб;

— так і тих, що здійснюють надання послуги класичного факторингу, тобто торгового фінансу­вання.

Враховуючи те, що до сьогодні на фінансові установи, що надають фінансову послугу з факторингу, не покладався обов’язок постійно підтримувати в процесі здійснення ­своєї діяльності коефіцієнти платоспроможності та ліквідності на рівні нормативів, у разі прийняття та набуття чинності Положенням про показники з факторингу, практично всі такі установи будуть неспроможними забезпечити їх виконання та вимушені будуть припинити свою діяльність з надання послуг з факторингу. Причому на приведення діяльності таких фінансових установ у відповідність до нових вимог надається лише три місяці з дня набуття Положенням про показники з факторингу законної сили, що видається надскладним завданням.

Отже, чи повинна Україна нарівні з розвиненими країнами світу впроваджувати механізми подолан­ня наслідків глобальної світової фінансової кризи, здійснюючи ефе­ктивне нормативно-правове ре­гулювання нового ринку боргового капіталу? Однозначно, так. А от чи матимуть майбутнє фінансові установи, що здійснюють надання фінансової послуги з факторингу і в розрізі реструктуризації проблемних банківських боргів, і в розрізі торгового фінансування, залежатиме від гармонійності нормативно-правового регулювання цього сегмента ринку фінансових послуг та політичної волі щодо перегляду запропонованих нормативів ліквідності і платоспроможності до їх економічно обґрунтованого рівня.