Є питання: Підвищений утиск

Опанас КАРЛІН,
адвокат, партнер ЮФ EVERLEGAL

Останнім часом правоохоронний тиск на бізнес в Україні посилюється

У 2014 році з підписанням та ратифікацією Угоди про асоціацію між Україною та ЄС Україна прийняла на себе високі зобов’язання, зокрема щодо підвищення ефективності боротьби з корупцією, вдосконалення законодавства з питань підприємницької діяльності, зменшення регуляторного тиску на бізнес. Здавалося б, чудова перспектива для розвитку національної економіки в цілому та залучення іноземних інвестицій зок­рема.

Однак нестабільна політична ситуація в умовах реформування чи не кожної державної інституції призвела до абсолютно протилежної тенденції — утиску найперспективніших галузей української економіки (таких як ІТ чи агросектор) з боку правоохоронних органів.

 

Специфічний інструментарій

У 2015—2016 роках шпальти газет заповнились історіями про численні обшуки в українських та міжнародних компаніях Києва, Харкова, Дніп­ра тощо. І це лише верхівка айс­берга, висвітлена у ЗМІ.

За даними статистики Державної судової адміністрації України, у 2015 році суди першої інстанції розглянули 75 209 клопотань слідчих, прокурорів про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, з яких 61 186 були задоволені, що на 12,6 % перевищує показники 2014 року (розглянуто 66 831 клопотання, з них задоволено — 54 340).

Відтак, спостерігаємо посилення з кожним роком тиску контролюючих органів на бізнес-середовище України. Більше того, замість виконання функції збору доказової бази обшуки та різного роду вилучення стали специфічним інструментарієм правоохоронців, що часто створює негативний інформаційний вплив на бізнес і, як наслідок, призводить до відтоку іноземного капіталу.

Серед «трендів» кваліфікацій кримінальних проваджень проти бізнесу є всім добре відоме «Умисне ухилення від сплати податків» (стаття 212 Кримінального кодексу (КК) України) та новизна, спровокована подіями на Сході України, — «Злочини проти основ національної безпеки».

Податкові злочини — давній біль бізнесу. Податкова міліція, як і десять років тому, переслідує цілі, не визначені чинним Кримінальним процесуальним кодексом (КПК) України, після досягнення яких спос­терігається істотна втрата інте­ресу до відповідного кримінального провадження. У багатьох випадках правоохоронці переконані у тому, що провадження не направлятиметься до суду з обвинувальним актом, що поруч з усвідомленням відсутності ефективної процедури оскарження істотно знижує мотиваційний поріг до зловживань, порушень процедур проведення та прав учасників слідчих (розшукових) дій.

«Мотивацію» податкової міліції яскраво демонструє статистика Генеральної прокуратури України, згідно з якою у 2015 році кримінальних проваджень за статтею 212 КК України (умисне ухилення від сплати податків): розпочато — 1 748, вручено повідомлення про підозру — 154, передано до суду з обвинувальним актом — 55, закрито з реабілітуючих підстав — 1 063.

Наведені вище дані підтверджують, що більш ніж 90 % проваджень були розпочаті безпідставно і майже 2/3 проваджень закриті (після проведення слідчих дій з фігурантами) у зв’язку із встановленням відсутності події кримінального правопорушення або складу кримінального правопорушення.

 

Сумнівна практика

З моменту анексії Криму та початку проведення АТО на територіях Донецької і Луганської областей правоохоронні органи активно використовують у власній практиці статті КК України, які передбачають відповідальність за злочини проти основ національної безпеки (зокрема, стаття 1102 КК України), за створення терористичної групи чи терористичної організації (стаття 2583 КК України), за фінансування тероризму (стаття 2585 КК України) тощо. На жаль, ці провадження також нерідко виявляються черговим інструментом протиправного тиску на бізнес.

Як і у випадку з податковими злочинами, це значною мірою зумовлено законодавчою невизначеністю меж кримінально-караних діянь і легкістю потрапляння в поле зору правоохоронців. Так, сучасний розвиток технологій та фактична відсутність кордонів у сфері розповсюдження інформації зумовлюють використання з боку злочинців тих самих засобів та ресурсів, які використовуються під час законної ­діяльності. Наприклад, на легальних ресурсах у мережі Інтернет створюються веб-сайти, спрямовані на досягнення злочинної мети або використовуються цілком легальні платіжні системи з метою фінансування тероризму тощо.

Тому на сьогодні правоохоронні органи змушують бізнес не лише перевіряти контрагентів на предмет законності їх реєстрації, одержання необхідних дозволів і ліцензій, а й уникати співпраці з підприємствами, територіально пов’язаними із зоною проведення антитерористичної операції.

 

Взяти під контроль

Найбільш нищівними для бізнесу з боку правоохоронних органів є безпідставне внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР), необґрунтоване затягування досудового розслідування, порушення прав під час проведення слідчих (розшукових) дій, невмотивований арешт майна підприємства чи його працівників тощо.

На противагу цим негативним явищам у правовій державі повинні бути розроблені превентивні законодавчі обмеження та механізми належного судового контролю.

Передусім є необхідність більш якісного регулювання діяльності судів та суддів з боку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, зокрема під час розгляду клопотань про надання дозволів на проведення обшуків. Часто поза увагою слідчих суддів залишається недостатність вмотивованості таких клопотань, очевидна відсутність зв’язку зареєстрованих у ЄРДР обставин розслідуваного кримінального правопорушення (за часовими межами або за предметом) з речами і документами, які слідчі (прокурори) просять дозволити виявити. Також у резолютивних частинах ухвал про дозволи на обшуки спостерігаються розмиті формулювання про необхідність вилучення, наприклад, «інших речей і документів», «матеріальних цінностей, грошей і майна, здобутого злочинним шляхом» тощо. Цікаво відзначити, що в США цю проблему було усунуто ще у XVIII сторіччі після прийняття четвертої поправки до Конституції США, яка забороняє необґрунтовані обшуки, а також вимагає, щоб будь-які ордери на обшук видавалися лише судом за наявності достатніх підстав.

Складнішим у реалізації, проте значно ефективнішим має стати введення саме законодавчих обмежень описаним зловживанням. І перші кроки, спрямовані на запобігання безпідставному «відкриттю» кримінальних проваджень у податковій сфері, вже зроблені — у Верховній Раді України зареєстровано законопроект № 3448, яким пропонуються зміни до пункту 56.22 статті 56 Податкового кодексу України та статей 212, 2121 Кримінального кодексу України в частині заборони вносити до ЄРДР відомості про умисне ухилення від сплати податків до остаточного узгодження податкових зобов’язань (до закінчення процедур оскарження).

Можна погодитися, що законодавче вирішення питання про запобігання безпідставному внесенню до ЄРДР відомостей щодо злочинів проти основ національної безпеки не на часі, однак істотно зменшити протиправний тиск на бізнес і в цій сфері дадуть змогу зміни щодо запобігання безпідставному затягуванню досудових розслідувань та порушенню прав при проведенні слідчих (розшукових) дій.

Так, чинний КПК України регламентує правові наслідки проведення слідчих (розшукових) дій та збирання доказів після закінчення строку досудового розслідування (частина 3 статті 333, частина 8 статті 223 КПК України). Проте законом не визначені правові наслідки вчинення інших процесуальних дій поза межами строку досудового розслідування. Наприклад, досудове розслідування закінчується направленням обвинувального акта до суду, однак закон не визначає ані наслідків для провадження у разі, якщо обвинувальний акт не було направлено до суду після закінчення строку досудового розслідування, ані наслідків щодо легітимності обвинувального акта, направленого після закінчення строку досудового розслідування.

 

Запобігти зловживанням

Цікава судова практика з цього приводу вже починає з’являтися. Так, ухвалою від 27 січня 2016 року (справа № 757/49263/15-к) слідчий суддя зобов’язав прокурора вчинити дії, визначені пунктом 1 частини 2 статті 283, пунктом 2 частини 1, частиною 4 статті 284 КПК України та прийняти постанову про закриття кримінального провадження саме у зв’язку з ненаправленням до суду обвинувального акта у межах строку досудового розслідування.

Проте значно глибший пласт проб­лем зумовлює відсутність обмежень строку досудового розслідування до вручення повідомлення про підозру, а також відсутність процесуальних прав у осіб, щодо яких провадиться досудове розслідування без вручення повідомлення про підозру.

Для запобігання безпідставному затягуванню досудового розслідування вкрай важливо розширити коло суб’єктів оскарження недотримання розумних строків, а також обмежити строк слідства до повідом­лення про підозру.

Зокрема, варто доповнити статтю 219 КПК України частиною 4, яка повинна передбачати, що загальний строк досудового розслідування до повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину не може перевищувати шести місяців — у разі визначення в ЄРДР кваліфікації щодо злочину невеликої або середньої тяжкості та дванадцяти місяців — у разі визначення в ЄРДР кваліфікації щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.

При цьому надзвичайно важливо на законодавчому рівні закріпити імперативну норму, яка передбачатиме закриття кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України у разі невручення особі повідомлення про підозру у строки, визначені частиною 4 цієї статті.

Такі зміни відповідатимуть практиці Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), на думку якого відлік часу в кримінальному провадженні починається з моменту висунення обвинувачення в широкому розумінні цих слів. Тобто сюди включається і арешт, і початок слідства, коли особу притягують як підозрювану, і повідом­лення про кримінальне переслідування, й «інші дії, що мають на увазі схожі твердження і які істотно впливають на становище підозрюваного» (справа «Екле проти ФРН»). У пункті 253 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» йдеться: «Суд зазначає, що момент, з якого стаття 6 починає застосовуватись до «кримінальних» питань, залежить від обставин справи». В іншому рішенні ЄСПЛ зазначив, що провідне місце, яке займає в демократичному суспільстві право на справедливий судовий розгляд, спонукає Суд віддавати перевагу «сутнісній», а не «формальній» концепції «обвинувачення», про яке йдеться у пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 62 рішення ЄСПЛ від 18 січня 2007 року у справі «Шубінський проти Словенії»).

У частині запобігання порушенню прав при обшуках, тимчасовому доступі до речей і документів та ареш­ті майна на законодавчому рівні потрібно: а) встановити дієвий спосіб доступу володільця до вилучених у нього оригіналів документів (встановити обов’язок слідчого, прокурора повернути оригінали документів у визначений строк із наданням володільцю документів права оскаржувати до слідчого судді бездіяльність правоохоронців щодо їх неповернення); б) надати процесуальні права особам, щодо яких проводяться слідчі дії (зокрема, надати можливість оскаржувати слідчому судді на досудовому провадженні дії, бездіяльність та рішення слідчого, прокурора під час проведення слідчих (розшукових) дій — особою, яка вважає, що її права, свободи або законні інтереси порушені такими діями, бездіяльністю або рішеннями слідчого, прокурора); в) заборонити під час проведення обшуків вилучати сервери та іншу комп’ютерну техніку (натомість дозволити лише копіювати дані, що мають значення для кримінального провадження, якщо це прямо вказано в ухвалі суду); г) встановити граничні строки проведення судової експертизи у кримінальному провадженні тощо.

Запровадження таких змін сприятиме добросовісному виконанню контролюючими органами своїх обов’язків і не допустить зловживання з їхнього боку під час проведення слідчих дій, відновить довіру до правоохоронної та судової систем України і створить комфортне бізнес-середовище в державі.